学术问题与学术研究

张卫平(烟台大学黄海学者特聘教授,《清华法学》 原主编)

《清华法学》 创刊时间虽然不长,却发展迅猛,已成为全国法学期刊中颇具影响力的、重量级的学术刊物。《清华法学》 的快速发展并非“弯道超车”,与清华大学法学院自身实力以及法学院的大力支持息息相关,也与《清华法学》 始终坚持学术方向,倡导问题导向、问题意识,尤其强调中国问题与学术研究的紧密结合、严守学术研究规范有直接的关联。

不容否认的现实是,我国学术期刊中,存在相当数量的低质量重复研究的文章。虽然这些文章在标题、语言表达、注释、文章格式等方面都装饰成学术论文的模样,但文章实际上并没有真正提出问题或提出真问题,也没有以学术研究规范的要求,运用学理分析问题和解决问题。诚然,在学术研究中,主张问题导向、问题意识已有较长时间,但问题导向、问题意识的匮乏并没有真正解决。笔者认为原因是没有将实践中的问题与学术研究、学术理论结合起来,自然也就无法从学术和理论的角度识别问题、提炼问题,从而深入地分析问题,揭示问题产生的原因,并在此基础上提出解决问题的正确方案。提出的问题并非学术问题,由此推进的所谓学术研究也就必然是无功而返。〔1〕关于问题意识,参见仇立平:《社会研究和问题意识》,载《江苏行政学院学报》 2010 年第1 期,第70-75 页。

一、问题的形态与学术问题的提炼

学术研究首先需要区分司法与立法中的技术性问题、对策性问题与学术问题的不同。笔者将问题内容的指向性差异称为问题的形态差异。如果不能将学术问题与司法、立法中的技术性问题、对策性问题这样的问题形态差异加以区分,也就无法在学术研究上有所推进、深化和提高。

所谓技术性问题,是指司法和立法过程的具体操作问题。虽然也是问题,但却并不直接涉及法学原理,其法学原理已经具体化为制度或具体的操作规则。学术研究的目的是要揭示该问题涉及的深层原理,如果该原理已经得以揭示,只是一个具体制度实施的操作技术问题,则难以称其为学术问题。在学术讨论中,人们对具体法律问题的议论最容易陷入法律技术应对的路径之中,尤其是当我们面对媒体或身边的案件时更是如此。作为法律技术应对,最直接的回应是解读法律怎样规定,应当如何理解法律的规定。一旦法条的文意被确定,讨论也就基本终结了。没有相应的法律规定时,该问题则转化为立法完善所需要解决的问题,学术性问题不会直接显现。这也是律师和法官们在处理实务问题时的惯常思维。技术性问题的解决需要实务工作者根据具体情形和经验加以处置,任何问题的研究和讨论一旦到了需要具体情况具体处理时,其学术讨论或理论研究之路也就走到头了。或者是因为没有真正揭示原理,无法再往前推进;或者是原理已经得以揭示,剩下的仅仅是实践者的实际操作了。一些实务工作者会在文章中提出许多问题,但这些问题往往都是技术性问题或制度规定的问题,该问题所涉及的理论,实际上已经基本解决,因此,基于这些问题的回应便不具有学术意义和价值。

所谓对策性问题,是指司法实践中,在具体情景下产生的需要人们及时予以回应、处置的问题。对策性问题通常具有与时性、适时性,是在特定社会形势或情景下出现的问题。因此,如何回应这样的问题虽然同样需要研究考量,但这种研究不是学术研究,也往往不需要在学术上进行研究,其应对往往也是政策性的,只需针对具体情形而为。实践中,司法机关的调研报告更多的是对策性研究,除了在社会学方面具有一定的学术意义之外,并不揭示其法理,所以难以升华为学术性论文。这也是大量来自实务部门的诸多政策性文稿被学术刊物退稿的主要原因。诚然,并非学术研究不应该关注司法实践中的应对政策、实证调研,相反,学术研究恰恰应当高度关注司法政策、调查报告,从中发现政策和调研报告隐含的学术问题。

司法实践中,有的问题虽然具有相当的社会影响,成为了社会问题,但社会问题不等于学术问题。学术问题是那些隐含其中,涉及理论原理的问题。因此提出一个学术问题本身并非易事。学术研究需要揭开这些社会问题的表象,才能找出深藏于此的学术问题并层层推进,展开理论探究,解释导致该问题的原因所在。尤其是法律制度和理论上的原因,并提出相应的解决该问题的方案,在理论上阐明解决方案的原理依据。我们以虚假诉讼问题为例。虚假诉讼问题是司法实践中突出的一个问题,也引起了社会的广泛关注,有效地解决这一问题成为人们的一项强烈诉求。从问题导向、问题意识出发,学术界当然需要从理论上予以回应。但要将该问题纳入学术研究的视野,就必须对这一问题进行分析提炼,揭示其学术问题的实质,而非简单地指出虚假诉讼对社会造成的危害,对司法权威和司法公正的妨碍,并依此为据进行打击。需要分析的是,造成虚假诉讼的直接原因是什么? 在现有的制度中是否已有相应的应对措施? 是没有制度应对,还是制度没有被激活?〔2〕笔者认为,既有的制度实际已经具有了应对的机制,只是没有激活而已,当然要激活还需要相应的程序规定。如果提出了新的制度应对措施,其原理是什么? 与其他制度之间如何整合协调,哪一种制度措施应对更为有效等。对这一问题法律上的原因和原理揭示就是该问题学术研究的目的和意义所在。遗憾的是,因为忙于尽快回应社会的诉求,虽有问题导向、问题意识,但却没有将这些问题提炼为学术问题,沉着冷静、充分地进行学术研究,探究其原理以及在原理之上的制度建构。

如果深入剖析虚假诉讼这一社会现象,便会发现造成所谓虚假诉讼的原因在于当事人和诉讼参与人基于自己利益所实施的虚假诉讼行为。虚假诉讼行为又主要表现为伪证行为,因此,对虚假诉讼的妥当应对,应当是打击和预防伪证行为,而非打击抽象的虚假诉讼。只有采取相对具体的、有针对性的法律应对才是有效的应对。在应对虚假诉讼时,最重要的认识前提是,厘清作为结果的虚假诉讼与虚假诉讼行为的关系。虚假诉讼作为一种诉讼结果往往以合法形式存在,对于作为诉讼结果的虚假诉讼的应对与虚假诉讼行为的应对在法律上应当有所不同。刑法虚假诉讼罪打击的是虚假诉讼行为,并非针对作为结果的虚假诉讼。正是因为如此,无论是修改前还是刚修改后的《民事诉讼法》,在其应对上也并未到位,也就谈不上有效。在民事诉讼中判决的相对性和既判力的相对性就是对虚假诉讼的应对机制,在这个意义上,设立所谓第三人撤销制度就是没有必要的,反而对既判力制度造成冲击,导致民事诉讼理论体系的紊乱,如果认为既判力制度尚未确立或明确,那么,需要完成的作业就只是其确立或明确而已。〔3〕关于既判力,参见张卫平:《既判力相对性原则:根据、例外与制度化》,载《法学研究》 2015 年第1 期,第74-78 页;[日] 铃木正裕、[日] 青山善充主编:《注释民事诉讼法(4) 裁判》,有斐阁1991 年版,第25-27 页。

二、问题的性质与学术研究

学术研究要有问题导向、问题意识,但需要识别这些问题的具体属性,而非“眉毛胡子一把抓”,需要从“问题群”中剥离出法律问题,进一步提炼出具有学术研究价值的问题即学术问题。由于我国社会传统和社会结构的特殊性,政治、伦理、法律相互间并没有明确区分或适当隔离,由此,人们所提到的许多问题常常将三者混合在一起,而非单纯的法律问题。这就需要在问题导向、问题诉求中对这三种不同性质的问题加以区分、剥离。在检视问题时,还应当注意问题提出的社会背景,问题的政治意义、社会意义,避免将非法律的问题作为法律理论研究的对象。

以纠纷治理与纠纷解决这两个概念为例。纠纷治理与纠纷解决看似非常近似,但实际上分属于两个不同的领域,一个更偏向于政治学和社会学,一个则偏重于法学。两者在理念、思维和分析逻辑上都有所不同。纠纷治理在政治学、社会学领域倾向于纠纷视为在社会矛盾中的体现和反映;纠纷解决则倾向于将纠纷视为独立的、当事人之间的在法律关系中的权利义务的争执。纠纷治理在理念上是能动的,纠纷解决在理念上以及行为取向上则是被动的。无论是社会治理,还是国家治理、政府治理都是由国家主导的治理活动,是基于一定的政治理念、目标和社会价值观而展开。在哲学认知上充分肯定人对客观世界规律的理性把握和控制,是一种理性主义的理念。在治理方式上,社会治理通过社会管制、控制、引导、疏导,以及对某种具体行为的肯定与否定、激励褒扬、贬低来实现。社会治理的工具包括道德、法律、政策以及各种社会规则。纠纷治理作为社会治理的一部分,其视角是社会性的、宏观性的、整体性的视角。因而,在这一社会视角之下,纠纷治理强调和注重的是在特定政治理念和目标下纠纷治理的整体性、系统性、全局性和体系性。基于这种社会性、全局性、整体性思维,纠纷被视为社会矛盾的表现形式,是社会问题的体现,纠纷治理就是化解社会矛盾的一种方法和手段。纠纷治理作为宏观思维,更愿意将所有纠纷、争议视为一种社会矛盾,而不会在意或区分纠纷或争议的性质。在这一视角下,所有纠纷都被视为社会矛盾的反映。其理念认为,如果将纠纷按照纠纷的性质加以区分,也就势必割裂纠纷的整体性,纠纷的综合治理就难以实现。纠纷治理在思维方式上是一种本源性思维,即将纠纷治理作为解决社会问题、化解社会矛盾的治本方式和行为。治理在行动取向上是以彻底解决问题为导向,与纠纷解决仅仅针对纠纷自身的化解有所不同,强调尽可能从纠纷产生的源头找到纠纷发生的根源,并从源头上彻底地、一次性地解决纠纷,即所谓“釜底抽薪”,避免纠纷的连续性和扩散性。实践中大力提倡的“溯源治理”即是这种纠纷治理思维的体现。

与纠纷治理不同,纠纷解决注重于查明纠纷发生的直接原因,并依照约定或法定的规则处置纠纷,并不在意纠纷的源头或本源,将更本源的原因视为间接原因。因而在认识上是相对主义的,在纠纷解决的效果方面,就存在着人们通常的所说的“治标”,而不求“治本”。民事诉讼、仲裁作为纠纷解决的重要方式是纠纷解决的典型类型。无论是民事诉讼,还是仲裁都注重于纠纷的性质,受制于法律对纠纷关系的限制,其基本行动取向是相对性。即在法律限定的关系主体之间、在关系客体范围之内解决纠纷,且主导方式是裁决。无论是司法性的(民事判决),还是非司法性的(仲裁裁决)。纠纷解决与纠纷治理相比,在行动的认识上受制于一定具体规则(主要是各种法律规范),要求纠纷的解决首先需要对纠纷性质进行甄别,明确其相应的实体法和程序法依据,更加注重法律对其行动形式上的要求。纠纷解决在思维方式上是一种典型的法律思维,正是因为纠纷解决是一种典型的法律思维,所以不会从高度抽象和宽泛的社会矛盾、社会问题的宏观视野或角度理解和认识具体纠纷,而是将所有的社会矛盾、社会问题都具体化为特定的法律问题、法律争议即每一个纠纷都是孤立的、具体的。忽视具体纠纷之间的联系以及特定纠纷与社会的联系,即使从社会视角看存在广泛的联系,也会从法律上将其割裂开来。纠纷解决与纠纷治理相比,在行动的认识上受制于一定具体规则。正因为如此,在对待纠纷治理与纠纷解决这两个问题时就必须注意问题的性质以及相应学术研究领域的规范要求。法学研究不同于政治学、社会学等研究,有其相应的规范要求,无论是提问方式、论证方法、命题,还是结论表达方式。因此,如果不注意两者的差异就很容易将问题与研究方法错位,研究者的知识结构无法应对其相应的问题点。这也是笔者强调问题性质与研究方法对接的意义所在。

在民事诉讼法领域中,诸如起诉难、送达难、再审难、执行难、审执分离等问题,其中大都涉及政治社会、司法制度的问题。问题的提出都有其相关的社会背景,而且这些问题大都是经由社会媒介传递的,在问题的表达上也多采用易于社会民众接受的方式,以便引起社会的关注,并不讲究精确性和专业性。因此,在学术问题的识别上就需要对其进行相应的剥离和提炼,然后利用法理工具和方法进行分析研究,否则容易逸脱学术研究的范围和规范。

以再审难或申诉难为例,就再审或申诉而言,由于涉及再审纠错与已决裁判的稳定性之间的衡平关系问题,对于再审的启动必然要设置一定的门槛,再审程序的启动也自然比一审、上诉审程序更难。因此,就不能简单地以放宽条件化解再审难问题,甚至在某种意义上,再审难问题在学术上就不是一个真问题,仅仅是部分败诉当事人及利害关系人通过媒介表达的意向诉求而已。〔4〕参见张卫平:《起诉难:一个中国问题思索》,载《法学研究》 2009 年第6 期,第65-73 页。

再以长期存在的所谓执行难为例。解决执行难问题不仅是一项高度实践性的实务工作,同时,也是在一项复杂社会背景之下的政治任务。执行难问题的解决几乎成为民事执行的中心任务。作为一项政治任务就需要通过运动化的方式,集中、高效地予以解决,且需要设置相应制度,以回应社会及政治诉求。〔5〕关于执行难问题,参见张卫平:《民事执行法的目的与民事执行法的制度建构》,载《理论探索》2023 年第1 期,第6-8 页;栗峥:《中国民事执行的当下境遇》,载《政法论坛》 2012 年第2 期,第48-59 页。“终本执行制度”〔6〕关于终本执行制度,参见马登科、张晓帆:《终结本次执行论》,载《民事程序法研究》 2016 年第2期,第12 页;刘静:《终结本次执行程序的反思》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》 2016 年第6 期,第38 页。虽然有其现实合理性,但这一制度更多地是满足司法统计需要、以应对其社会性诉求的政策性制度。一旦满足了相应的诉求,即使制度结构并未有所调整,作为社会问题的执行难似乎也就不复存在了(起诉难、再审难等民事诉讼中的若干老大难问题都面临这样的窘境)。但在学术层面,对执行难的研究则并非围绕这种运动化的解决方式展开,即使展开研究,在学术上也不会有所收获。学术研究需要揭示的是执行制度在其结构上是否存在问题,追问的是执行难与司法环境、司法制度与执行制度、审判权与执行权的关系以及制度构造问题,并通过深入地阐明执行权运行的原理和原则,从根本上提出制度解决的方案以及相应的理论证明。至于执行财产的信息揭示技术的运用以及相关权力配置问题也不是学术研究所涉之问题。

三、问题的导向、意识与理论问题的展开

问题导向、问题意识所指的“问题”既包括司法实践、立法中的问题,也包括理论问题。人们的实践活动也包括理论研究者的智识实践活动。理论问题虽然不与司法实践和立法实践中的问题相关,但理论问题的讨论和研究有助于澄清、阐明相关原理和概念的确切含义,相近相似概念间的关系、概念的形成演变过程及背景条件等,进而使之能够成为分析问题和解决实践问题的可靠工具。因此,与司法实践和制度建构无直接关联的理论问题的研究依然是在问题导向、问题意识之下的学术研究。理论研究由于与司法实践、立法实践保持了一定的距离,也常常会疏离社会关注的热点,但热点问题常常与论文的引用率、转载率等数据正相关,因此,即使是学术刊物,也可能在一定程度上对纯理论问题研究,尤其是对法学中那些小的分支学科的理论问题研究避之不及。庆幸的是《清华法学》 始终坚持将理论问题、学术问题的研究放在了首位,不唯热点、不趋时髦、不赶潮流,维持了理论文章较高的刊发量,尤其是注重对基础理论的研究,无疑是当下法学学术期刊的一股清流。

能否提出学术问题取决于研究者的知识结构和知识积累,研究者的知识结构不同,对问题的认识也有所不同。研究者不具备相应的知识结构就难以发现问题、认识问题和提出问题。这就要求研究者不断积累知识,知识积累越丰富、知识越扎实越能发现问题、提出问题。一个典型的事例是关于法律统一适用的问题。司法的公正性要求司法过程中应当做到法律的统一适用。但要求法律统一适用这一理念、要求以及路径和方法都必须与特定的法律体制相契合,离开其历史给定的法律体制的路径和方法都是行不通的。长期以来,人们将同案同判或类案同判作为法律统一适用的原则,以为满足同案同判或类案同判即为满足公正司法、法律统一适用的要求。〔7〕参见《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》 (法〔2021〕289 号);刘树德、胡继先:《〈关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)〉 的理解与适用》,载《人民司法(应用)》 2020 年第25 期,第38-41 页。实际上,同案同判或类案同判是判例法遵循先例原则的要求,遵循先例原则体现了判例法的精神和特征。判例法的这一特征有其相应的历史、理念和司法制度条件,同案同判在这样的法律体制中是一种合理存在。〔8〕关于英美判例法,参见高鸿钧等主编:《英美法原论》,北京大学出版社2013 年版,第138-213 页;[英] P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008 年版,第7-36 页。相反,在成文法体制下,提出同案同判或类案同判的要求就是不适当的。在成文法体制之下,具体法律争议的解决必须探究该争议应当适用什么样的法律规范,而非该争议过去是怎样处理的,已决判决只是帮助待决案件的审判者如何理解特定法律规范的适用,是一种参考学习的信息而已。如何适用特定的法律规范完全取决于人们对该法律规范应有之意的理解,而非裁判先例,先例如何裁决,对后者没有约束力。〔9〕关于大陆法体制下法律适用机理,参见[美] 约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》 (第2 版),顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004 年版,第23-25 页;[美] 艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005 年版,第231-244 页。因此,在成文法的体制下,主张同案同判或类案同判无疑是对法律适用统一要求的误识,并误导社会将同案同判或类案同判简单地等同于法律适用的统一,等同于司法公正。由此,也进一步引发人们对我国指导性案例约束机制的质疑与思考。〔10〕关于指导性案例制度的反思,参见雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,载《中国法学》 2015 年第1 期,第286 页。

坚守学术问题导向、学术问题意识、学术开放与自由及学术研究的规范化是学者和学术的长青之根,也是学术期刊学术生命的活水之源。笔者曾有幸担任过《清华法学》 副主编、主编,见证了《清华法学》 茁壮生长的初期,眼见今日《清华法学》 蓬勃发展、继往开来的势头,自然很是高兴。我相信《清华法学》 在正确的办刊方针指引之下,必将更上一层楼,成为培育我国高端法学研究人才的摇篮和盛产高质量学术成果的园地。