没收的正义——基于《监察法》没收违法所得条款之诠释

江国华

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

对职务犯罪涉案财产予以严肃处置已成为一项国际共识[1]。“贪官跑路也可没收财产”,贪官跳楼了,也不能一了百了,其违法所得也可以没收。基于“零容忍”反腐败宗旨,中国的反腐败斗争,既要抓“人”,也要抓“物”,两手都要硬。如果说,抓“人”的意义在于惩治腐败分子本人,那么抓“物”的意义就是“釜底抽薪”,不仅仅在于惩治腐败分子本人,更在于避免腐败分子从不法中获得利益。在这个意义上说,没收违法所得,是构建“不想腐”的基石所在。

职务犯罪涉案财产大多关乎公共利益。没收违法所得,不让犯罪分子因腐败获益,具有不可移易的元价值。罗尔斯说:“正如真理是思想体系的首要价值,正义是社会制度的首要价值。”[2]没收贪腐财产,也须遵循程序正义。程序正义介于强调结果的实质正义和形式正义之间,其强调过程价值,最终目的是保障公民人身和财产权益不受非法剥夺。坚定地遵守正当法律程序,是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证[3]。

《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)和《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)均有“没收违法所得”的程序性规定。根据《监察法》第48条之规定,“被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。”《监察法实施条例》第232条规定,“监察机关应当经集体审议,出具《没收违法所得意见书》,连同案卷材料、证据等,一并移送人民检察院依法提出没收违法所得的申请”,“监察机关将《没收违法所得意见书》移送人民检察院后,在逃的被调查人自动投案或者被抓获的,监察机关应当及时通知人民检察院”。《刑事诉讼法》第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这些规定,既为“没收”提供了正当的法律程序,也让腐败分子放弃幻想——打消拟外逃贪腐分子通过潜逃境外躲避制裁的侥幸心理,防止贪腐分子外逃,有助于敦促已外逃人员尽早主动归案,争取宽大处理[4]。

一、《监察法》违法所得没收行为的法律属性

违法所得没收程序研究须从其性质出发,理解了违法所得没收的属性和特质,才能够有效解决违法所得没收的适用难题。从学理上看,违法所得没收的性质还存在较大争议。

(一)违法所得没收的性质争议

学界关于违法所得没收的性质进行了长期讨论,并最终形成了以下三种具有代表性的观点:一种观点认为违法所得没收程序并不直接判定犯罪嫌疑人的刑事责任,而仅解决违法所得和涉案财物的归属问题,所以该程序“本质上仍然是一种财产性质的纠纷”,“与民事诉讼程序的标的具有同质性”,“类似于民事诉讼中的确权之诉”[5]。与之相反,另外一种观点认为没收违法所得是惩罚性的,违法所得没收程序的性质与其没收的对象内容有关,对象不同,没收的性质也不同,并指出“对违法所得的没收是对国家的补偿,对来源合法的供犯罪所用之物的没收则具有刑罚性质”[6]。当然,还有学者认为违法所得没收程序是一种“强制处理方法”,其依据是《刑法》第64条关于没收规定的司法解释,其提出“没收是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财务以及违禁品的强制处理方法,而不是一种刑罚”[7]。

关于违法所得没收程序性质的争议,根本分歧在于没收违法所得是不是惩罚,认为法律上的惩罚泛指“通过剥夺一定的利益或者施加一定的不利益对违反规范行为作出否定评价,进而达到抑制违反行为之目的的一切措施”[8],没收违法所得以“违法”和“实施犯罪行为”为构成要件,着重强调的是违法所得产生的收益的非法性[9]642,所以,没收违法所得是对非法收益行为的刑事惩罚。但也有人认为,对合法利益的限制和剥夺才是惩罚,“仅仅使利益状态恢复到违法行为之前状态的”,就不是惩罚,所以,违法所得没收并不是一种制裁措施或者刑罚手段[10]。长久以来,对于什么是惩罚的争论虽然不断,但是“仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的”不是惩罚的观点还是占据主流,惩罚应当体现为对当事人合法利益的剥夺和限制,而非对不法利益状态的恢复。

(二)违法所得没收属于保安处分

在梳理争议后,我们可以看出违法所得没收是对不法利益状态的矫正与恢复,违法所得没收并不是惩罚。从学理上来讲,没收违法所得应当属于一种保安处分。所谓保安处分,是着眼于行为人所具有的危险性格,为了保持社会治安,同时以改善行为人为目的,而施行的一种国家处分[9]638。保安处分分为对人和对物两种类型,违法所得“没收”的保安处分性质,也决定了“没收”的对象应该包括除了“犯罪所得”之外的其他一切违法所得[11]。对于保安处分的特征,马克昌先生曾归纳为以下两项:一是必须以实施违法行为为前提,并且以将来实施违法行为之虞为要件;二是保安处分以法院宣告为必要[12]。对照来看,监察工作中违法所得没收手段的使用以涉嫌贪污贿赂、失职渎职犯罪的被调查人为对象,如果不没收其违法所得,会在事实上纵容其继续逃匿或逍遥法外。所以,监察法中的违法所得没收并不是对犯罪行为的制裁和报应,而是以犯罪预防为其目的,由监察机关提请人民检察院向人民法院提出申请为其必要程序,以遏制和减少腐败行为价值取向的一种监察手段。

违法所得没收程序以适用保安处分为目的,解决的亦是与被调查人是否犯罪直接相关的违法所得财产归属问题,违法所得没收并不处理“相互对立的私人利益”[13],也并不处理公民、法人与国家行政机关在行政管理过程中发生的行政纠纷,而是处理涉案违法所得问题。必须要注意的是,违法所得没收程序并非普通的刑事诉讼程序,其并不直接解决犯罪嫌疑人的刑事责任问题,而仅确认其涉案财物的归属,当然,违法所得没收与犯罪嫌疑人的行为是否违法还是有着直接的关联,如果法院不能查明其基本的犯罪事实,那么就无法证明涉案财物为被调查人违法犯罪所得。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《规定》)中,多处规定违法所得没收必须以被调查人涉嫌犯罪为基础,没有犯罪事实即无法说明其财产的非法性。

(三)违法所得没收程序是典型的对物程序

所谓对物诉讼(action in rem)是指法院裁决确定财产的所有权以及当事人对该财产权利的诉讼,该裁决不仅对当事人有效,而且也针对任何时候主张该权益的所有人有效[14]。违法所得没收是一种典型的对物诉讼,其通过人民检察院向法院提出追缴违法所得的申请,解决了在未进行刑事定罪的情况下犯罪收益的归属问题。从域外国家的立法情况来看,未定罪违法收益主要是通过民事追缴的形式来解决,但并非所有对物诉讼都属于民事诉讼的范畴,具体的诉讼性质还要视程序本身是否具有救济性来界定,如果其所解决的纠纷性质是惩罚性的,就属于刑事诉讼的范畴[15]。这一划分方式也在传统上将民事没收划为对物诉讼的英美国家得到了认可,民事没收的刑事性日益得到彰显[16],正如有学者指出的,“民事没收有制裁的特性,应属于公法的范畴。民事没收是一种新的公法程序”[17]。此外,从对物诉讼的产生与发展历程来看,其都与犯罪嫌疑人自身的违法犯罪事实紧密相关,可以说,对物诉讼的重要目的之一就是催促财产所有人出面应诉,所以,对物诉讼的实质其实就是对人诉讼,对物采取的措施实质上也是对人进行的惩罚[16]。我国监察工作的违法所得没收程序亦遵从以上法理,即形式上属于对物诉讼,但实质上依然是以敦促被调查人尽快归案、尽快结束追逃工作为根本诉求。

二、《监察法》中没收违法所得条款的价值预设

“我们需要价值的指引,以便评价结果和事实,并权衡各种冲突的利益,我们若不指出法律体系应当促进的价值,就不能具体说明法律的限度。”[18]对监察法中违法所得没收程序的认识,离不开对其价值的认知和理解。

(一)不让贪腐分子因腐败获益

“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet),是无需证明的古老法谚,改变因当事人的违法行为而不当获益的利益状态,是社会公平的内在要求,也是法治国之下法的安定性与信赖保护的具体体现[19]。贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的根源是权力的滥用,动力是“以权谋私”、获取私人利益,而打击腐败犯罪最重要的手段就是对违法所得进行追缴。在被调查人逃匿或死亡的情况下,监察机关还要继续调查,对其违法所得进行没收,可以极大地震慑被调查人及其家属,防止其继续犯罪,也可以在社会上形成一般预防效果,有效刹住公职人员通过权钱交易而获利的不良风气。近年来,随着国内反腐力度的加大,贪腐分子携款外逃的问题越发严重,如果贪腐分子逃匿或者死亡,国家就不对其违法所得进行没收,不仅会造成国家财富的巨大流失,还会对反腐败斗争产生负面影响,损害党和国家的正面形象。在实践中,那些没有被及时没收的违法所得还会成为腐败分子长期潜逃境外的资金来源,给海外追逃工作制造了现实困难。所以,《监察法》第48条的违法所得没收条款是监察立法不可或缺的兜底性条款,其既包括职务违法所得,也包括职务犯罪所得[20]。这“向腐败分子发出断其后路的强烈信号,能够对腐败分子形成震慑,遏制腐败现象蔓延势头”[21],有效刹住公职人员通过权钱交易而获利的不良风气[22],对防止反腐败 “盲区”和“漏洞”的出现具有重要作用。

(二)补充常规监察手段的不足

监察法中调查程序的设计是以被调查人处于监察机关控制之下这一基本前提展开的,即立法者拟定监察机关不管采用何种调查手段,被调查人都处于“积极配合”的状态,然而,如果被调查人没有处于监察机关的控制之下,监察机关的调查程序又要如何开展呢? 违法所得没收程序事实上起到了“补漏”的效果,提供了在被调查人逃匿或死亡情形下监察机关进行调查和处置的规则和方法。这一程序首先要求监察机关判断案件是否有继续调查的必要,如果监察机关认为被调查人已经死亡或者没有归案的可能,则应当作出结论、提请检察机关申请没收违法所得;而如果省级以上监察机关认为案件有必要继续调查,那么就应当继续调查,进一步查清事实、搜集证据、采取通缉措施,以备逃匿人员归案后进一步的调查和处置[23]。此外,被调查人逃匿或死亡的特殊情形,不仅是调查程序的例外,也是处置程序的例外。没收违法所得表面上虽然只是对“物”的处置,但对物的追缴绝非其全部功能,对物处置的实质上也是对人的处置[16],其事实上为监察机关提供了在被调查人无法到案、无法通过正常途径对其刑事责任进行处置的情况下的“兜底”处置手段。在被调查人未到案的情况下,常规处置手段无法实现对被调查人的有效处置,没收违法所得申请的行为也可视为监察处置手段的一种,补足常规处置手段应变不足的问题,打破腐败分子以为“一走了之”或“一死了之”就可以逃避惩罚的侥幸心态[24],促进“不敢腐、不能腐、不想腐”等目标的实现。

(三)加强反腐败国际合作

反腐败国际合作的需要是我国建立违法所得没收程序的重要动力。作为《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)规定的五大反腐败机制之一,资产追回机制能够有效隔断犯罪嫌疑人对违法财产的控制,斩断嫌疑人外逃的资金链,提高腐败资产的追回成效。《公约》第54条第1项规定:“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”但是,《公约》所确立的财产返还机制也是有其前提条件的,即请求缔约国应作出对请求没收财产作出的生效判决①《联合国反腐败公约》第57条第3款规定:“对于本公约所涵盖的其他任何犯罪的所得,被请求缔约国应当在依照本公约第55条实行没收后,基于请求缔约国的生效判决,在请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时,或者当被请求缔约国承认请求缔约国受到的损害是返还所没收财产的依据时,将没收的财产返还请求缔约国,被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。”虽然按照公约规定,被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求,但是如果被请求国坚持此要求才予以合作,那么我国在追回外逃资产上就会非常被动,在实践中也出现了不少国家以没有“已经生效的裁判”为由拒绝我国资产追回的请求。参见陈光中,肖沛权《刑事诉讼法修正草案:完善刑事诉讼制度的新成就和新期待》,《中国刑事法杂志》2018年第3期。,对此,国内学者开始呼吁建立刑事缺席审判制度,以解决我国追逃追赃工作面临的法律障碍,立法机关在2012年刑事诉讼法修改过程中虽采纳了这一建议,但出于审慎的考虑,并未直接建立缺席审判制度,而仅规定了对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中的违法所得没收程序。从实际效果来看,违法所得没收程序虽不能解决犯罪嫌疑人、被调查人的刑事定罪问题,但在防止腐败分子携款外逃、整肃社会风气、挽回国家损失等方面还是有积极效果的[22]。新设的刑事缺席审判程序虽是针对“人”的缺席审判,但在解决人的刑事责任同时,也应对违法所得及其他涉案财产作出处理,这样设置使其兼具处置涉案财产的功能,从而实现追逃与追赃并举[4]。在监察领域,没收违法所得也是国家反腐合作的重要手段和措施,同时,没收违法所得程序与跨国追捕、刑事司法协助、防逃等程序关系密切,具有功能上的互补和协同效果,能够与其他反腐败国际合作机制形成合力,对犯罪分子形成强大的震慑力[25],切实提高国际反腐败工作的实效。

三、《监察法》中违法所得没收的正当程序

违法所得没收程序为缺席审判程序。《监察法》第48条提出的适用违法所得没收程序的实质条件为“被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的”,而不论是逃匿、通缉之后不能到案,还是直接死亡,都会造成被调查人无法出庭、直接参与庭审活动的事实。在被告人缺席的情况下,人民法院的讯问和质证活动都会受到影响,使其很难达到确实充分的证据标准,所以,违法所得没收程序的启动必须以对相关的审判程序和证据规则作出修改为前提,否则就将无法适应缺席审判的实际要求。具体而言,违法所得没收程序在以下方面都有所调整,如多采取公告送达而非直接送达的送达方式,没有利害关系人申请参加诉讼的,可以直接采用不开庭的书面审理方式等。总体来看,违法所得没收程序与普通的刑事诉讼程序在适用规则上存在的诸多不同,正是违法所得没收程序特殊之处,在监察工作中,违法所得没收程序以追回腐败资产和追回逃匿被调查人为目的,其效率价值要远远高于公平价值[26],由此可能造成的权利受损问题则要留待其救济程序加以补偿和完善。

违法所得没收程序毕竟是在被调查人逃匿或死亡的情况下所作的缺席审判,没收的正当性一定程度上被减损,甚至面临着合宪性的质疑[6]。为充分保障被调查人的合法权益,立法者已经设计了通过对监察机关提出没收违法所得申请、检察机关向人民法院提出没收违法所得申请、人民法院进行司法审查等三个阶段的程序控制,确保没收程序的合法正当。

(一)监察机关的提请程序

在贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件中,如果被调查人逃匿或死亡,调查一般就会陷入僵局,调查可能就此中止,为了打破“一走了之”或者“一死了之”对职务犯罪调查工作带来的严重负面影响,监察立法通过设定违法所得没收程序的方式提供了此类案件继续调查的可能,即监察机关通过对被调查人逃匿情况、已经掌握的犯罪情况以及追逃难度的综合分析,认为有必要且有可能继续调查的,应由省级以上监察机关进行批准,决定是否继续调查。监察机关在决定继续调查之后,应采取以下措施:(1)全面调查,以“一查到底”的态度,尽最大可能查清被调查人的犯罪事实,逃匿、死亡情况,全面搜集相关证据,为后续程序的推进提供扎实的前期准备。(2)及时查封、扣押、冻结被调查人涉案财产,对涉案财物先行进行控制可以避免被调查人及其近亲属对包括违法所得在内的涉案财产的转移、藏匿和变卖,以保障违法所得没收裁定作出后有可供执行的财物。当然,如果被调查人已经将涉案财产转移至境外,则需通过刑事司法协助程序向赃款赃物所在国提出冻结、扣押的请求。(3)对逃匿的被调查人采取通缉措施,作为监察机关适用违法所得没收程序的基本条件[27],通缉的结果将决定案件调查和处置的最终结果和走向。经通缉,被调查人归案的,监察机关应按照正常的调查程序继续调查,而若通缉一年后仍不能到案的,监察机关就必须提请检察机关向人民法院提出没收违法所得的申请,以实现“有贪必惩、有腐必肃”的反腐目标。

提请司法机关启动违法所得没收程序,是监察机关在被调查人逃匿、死亡情形下继续调查的最终结果,其既意味着监察调查程序的结束,也预示着司法审查程序的开始。为此,监察机关在向检察机关提出没收违法所得的意见之前,应调查清楚以下事项并作出结论:(1)被调查人职务违法和犯罪情况,违法所得没收虽然是未经刑事定罪的特别没收,但是司法机关作出没收裁定依然要立基于涉案财物与被调查人违法犯罪行为的直接关联上,故而,若被调查人不存在刑事责任的问题,也就无从谈起对“违法”所得的没收问题;(2)被调查人违法所得和涉案财物的范围,监察机关作为职务违法和职务犯罪行为的调查机关,负有调查清楚违法所得和涉案财物范围的法定职责,在监察机关提出没收违法所得意见之后,检察机关和审判机关的审查都将严格限定在监察机关所列出的范围之内,故而,监察机关应当提出的没收范围符合刑法第64条关于追缴违法所得及其他涉案财产的规定,以确保被调查人由违法所得的一切财物都能够得到追缴、退赔和没收;(3)被调查人经通缉一年后依然逃匿或死亡的情况,上文已经说明,通缉的结果是适用普通程序还是特别没收程序的关键,只有在被调查人通缉一年后仍未到案或者死亡的情况下,监察机关才能够单独对其违法所得的问题提出没收的意见和申请。在书面的没收违法所得意见中,监察机关须载明被调查人的基本情况,犯罪事实和相关证明材料,被调查人逃匿、被通缉、下落不明、死亡等情况,已经查封、扣押、冻结的财物清单和相关手续,以及提请没收的违法所得范围和清单等情况。

(二)检察机关的审查与启动程序

在违法所得没收程序中,检察机关的地位非常特殊,其既是没收违法所得意见的审查者、违法所得没收程序的启动者,还是整个违法所得没收程序的监督者。

其一,审查监察机关移送的没收违法所得意见书及相关证据材料。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,监察机关出具的《没收违法所得意见书》及其案卷材料、证据等必须接受人民检察院的实质审查,除犯罪嫌疑人基本的犯罪事实和相关证据材料之外,还要重点审查其逃匿、被通缉或死亡情况,违法所得及其他涉案财产的基本情况和查封、扣押、冻结情况,以及相关利害关系人的情况。经审查,申请符合相关法律规定的,应向有管辖权的人民法院提出申请;不符合条件的,应作出不提出没收违法所得申请的决定,并书面说明理由;证据不足的,应要求监察机关补充调查,必要时也可自行调查。

其二,向人民法院提出没收违法所得申请。经审查,检察机关认为申请符合条件的,应向人民法院提出没收违法所得申请。检察机关虽然是向人民法院提出违法所得没收“申请”,但这一“申请”行为并不同于民事诉讼程序中的“申请”,而是检察机关代表国家行使的财产请求权,是检察机关公诉职能的具体体现和实现方式[28]。没收违法所得申请应向有管辖权的中级人民法院提出,没收违法所得申请书中应载明犯罪嫌疑人的犯罪事实,逃匿、被通缉或者死亡的情况,违法所得及其他涉案财产查封、扣押、冻结的情况,近亲属和其他利害关系人的情况,以及申请没收的理由和法律依据等。

其三,履行法律监督职责,对监察机关和审判机关进行监督。检察机关作为由宪法规定的法律监督机关,负有监督监察机关的调查行为和人民法院的裁判行为的法定职责。检察机关对监察机关的监督主要体现为对监察机关在违法所得没收程序的调查活动中是否有违法情形,若检察机关发现监察机关在调查活动中有违法情形的,应当提出纠正意见。检察机关对人民法院的监督主要分为提出纠正意见和提出抗诉两种。其中,纠正意见适用于检察机关认为人民法院或审判人员有违反法律规定的情况;而若其认为一审裁定确有错误的,应当向上级法院提出抗诉;认为下级人民法院所作的生效裁定确有错误的,应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

(三)审判机关的审理程序

其一,受理申请。根据“两高”《规定》,对于检察机关提出的没收违法所得的申请,人民法院应当在三十日内审查完毕,属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖,材料齐全、有证据证明有犯罪事实的,应当受理;不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的,应当退回人民检察院;不符合“有证据证明有犯罪事实”的受理标准的,应通知检察机关撤回申请;证据材料不全的,应当通知人民检察院在七日内补送。

其二,发布公告。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情况下,公告程序是违法所得没收程序的必经程序。公告除了可以敦促犯罪嫌疑人、被告人尽早归案之外,还有进行开放性信息传播的功能[29],有利于发现利害关系人,增加利害关系人接受诉讼信息、参加诉讼的概率[30]。对于公告的刊登和发布方式,“两高”《规定》明确公告应当在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布,并在人民法院公告栏张贴,必要时,公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。此外,在违法所得没收程序中,不少犯罪嫌疑人已经逃匿国外,对于此类案件的公告,就必须做好境外的补充送达工作。对此,《规定》也根据是否掌握联系方式,受送达人是否同意采用传真、电子邮件等情况,将境外送达工作进行了分类和安排。

其三,案件审理。在公告期满后,人民法院应对没收违法所得申请进行审理,利害关系人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。在具体的庭审规则上,由于人民法院对犯罪事实和证据的审查事实上已经提前至立案审查阶段,所以,在庭审过程中,监察机关只需宣读没收违法所得申请书,对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、宣读证据即可。考虑到没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、报告人的刑事责任部分还未审理,为避免法庭调查干扰到监察机关正在进行的职务犯罪调查活动,“两高”《规定》专门设置了“对于确有必要出示但可能妨碍正在或者即将进行的刑事侦查的证据,针对该证据的法庭调查不公开进行”的庭审规则。在举证规则方面,一般由检察机关承担举证责任,证明申请没收的涉案财产与犯罪嫌疑人犯罪事实之间的直接关联,但是,利害关系人及其诉讼代理人对申请没收的财产主张权利的,则须自己承担举证责任、出示相关证据。其他庭审程序则可参照公诉案件中第一审程序的相关规定执行。

其四,裁判程序。经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施。对于违法所得财产的判定,“两高”《规定》还提出了“高度盖然性”的标准,即申请没收的财产只要具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的,就应当认定为属于违法所得及其他涉案财产,以解决由于证明标准太高致使大多数没收申请很难获得支持的现实问题[31-32]。对于人民法院依照前款规定作出的裁定,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。此外,在审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理。没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还、赔偿。

四、《监察法》中违法所得没收的适用界限

监察法中所规定的违法所得没收程序包括以下适用条件:(1)罪名范围:贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件;(2)被调查人的状态:被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的;(3)案件条件:案件重大、复杂,有继续调查的可能和必要;(4)没收对象:依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。

(一)案件范围

2012年《刑事诉讼法》修改之后,理论界和实务界就对违法所得没收程序的罪名范围产生了争议,其焦点在于如何理解“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”,对其中的“等”应做“等”内解释还是“等”外解释的问题。立法机关的意见是应做“等”内解释,提出设置违法所得没收程序主要是要考虑到实践中的重大需要,以及与国际公约和相关义务要求相衔接的需要,所以该程序仅适用于法条所列举的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪,不应盲目扩大至其他类型的重大犯罪案件[33]。而实务机关则大多从打击犯罪的需要出发,认为应对其罪名范围做“等”外解释,可将危害国家安全、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及洗钱、走私犯罪、金融诈骗、电信诈骗等危害巨大的犯罪也纳入其适用范围[30]。从2017年最高人民法院、最高人民检察院发布的《规定》来看,则基本采纳了实务机关的意见,根据司法实践的需要,对原条文所规定的罪名范围进行了较大扩展,进一步列明了贪污贿赂案件涉及的罪名范围,增加了与贪污贿赂犯罪直接相关的洗钱罪等内容。随后,《监察法》则延续了这一立法思路,在“两高”《规定》的基础上进一步拓展了监察领域违法所得没收程序适用的罪名范围,规定监察机关对“贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件”都可以在符合法定条件的情况下适用违法所得没收程序。顺应违法所得没收程序适用范围不断扩张的立法趋势,“贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件”中的“等”应当理解为“等外等”,即除了贪污贿赂、失职渎职犯罪之外,其他与贪污贿赂、失职渎职相关的犯罪也可以纳入违法所得没收程序的范围,以切合国家强力反腐的决心和决断,避免腐败犯罪的再次“抬头”。而非有些学者认为的仅指刑法典第九章的滥用职权类犯罪[34]。此外,从监察机关自身职权范围来看,监察委员会的职责并不局限于对贪污贿赂犯罪案件的调查,如果不对违法所得没收程序的罪名范围进行拓展,就会造成在同一部法律中监察机关职责范围和内容不一致的情况,对社会各界理解和使用监察法带来困扰,为此,将“失职渎职”犯罪纳入违法所得没收程序的适用范围,是合乎立法趋势和实践需要的。

(二)被调查人逃匿或者死亡

被调查人逃匿或死亡是违法所得没收程序的核心要件之一,其构成了普通追缴程序和特别没收程序的本质区分。换言之,监察机关只有在明确了“被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的”前提下,才能够启动违法所得没收程序,否则,办案人员应径直在普通程序中一并解决财产没收问题,以避免采取特别没收程序可能出现的与刑事定罪结论不一致的问题。具体而言,违法所得没收程序对被调查人状态条件的要求如下:

其一,被调查人逃匿。所谓逃匿,既包括被调查人逃避、隐匿、躲藏的客观行为,也包括被调查人不愿接受调查、逃避刑事追究的主观心态。所以,被调查人离开工作地、居住地,逃避监察机关调查的是逃匿,被调查人未离开工作地、居住地,在原地隐匿起来逃避监督和调查的情形也是逃匿,只要被调查人主观上有逃避调查的心态,事实上也未接受监察机关的调查,就都应当被认定为逃匿[35]。除被调查人为逃避法律制裁而逃跑、隐匿或躲藏的情况之外,被调查人在职务犯罪调查过程中逃脱的,以及因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,也可认定为被调查人逃匿①参见最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第3条关于“逃匿”的特殊认定情形。。

其二,在通缉一年后不能到案。所谓通缉,是指监察机关通令缉拿应当留置而在逃的被调查人归案的一种调查措施[36]。此处关于通缉的规定内含了监察机关已经采取了通缉措施的前提条件,以及满一年后依然无法到案的时间要求和结果要求。根据“两高”《规定》,通缉可以根据范围的不同,分为国内通缉和国际通缉,其中,国内通缉是以公安机关发布通缉令的方式执行,国外通缉则一般要公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报进行。除此之外,目前公安机关常用的网上通缉、协查通报等追逃手段随意性较大,都不适宜作为特别没收程序中所要求的“通缉”情形。

其三,被调查人死亡。一般而言,死亡包括自然死亡和宣告死亡,而对于宣告死亡的情形,实务机关存在争议。根据“两高”《规定》,被调查人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,依照逃匿情形处理,在实践中,也有监委工作人员认为应按照死亡情形处理[37]。对此争议,笔者认为宣告死亡一般适用于民事程序中,且需经由利害关系人申请,法院才可宣告死亡。在职务犯罪案件中,如果由近亲属出面提出被调查人的宣告死亡申请,既不现实,也不合情理[30],若不经申请程序直接推定死亡即是对刑事司法底线的挑战,所以,不宜将“被调查人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明”的情形作为死亡情形处理。

(三)案件重大、复杂,有继续调查的可能和必要

监察法中违法所得没收程序的特别之处就在于提出了“有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论”的要求。作为违法所得没收程序的适用条件之一,该规定具体包含了以下要求:

其一,案件重大、复杂。“经省级以上监察机关批准”的规定一方面增加了监察工作中违法所得没收的程序要求,另一方面也表明了有必要继续调查的案件类型。结合《监察法》第43条对留置批准程序的规定,可以推论交由省级以上监察机关批准的一般应为重大、复杂的职务犯罪案件,对于此类案件,即使在被调查人并未归案的情况下,监察机关也有必要继续调查,以待逃匿人员归案后其他监察程序的展开。从这一点来看,监察法中关于违法所得没收程序的规定虽未直接沿袭刑诉法第280条“重大”犯罪案件的要求,但其内容已经暗含了违法所得没收案件应为重大犯罪案件的要求,与诉讼法的规定和精神达成了一致[38]。

其二,案件有继续调查的可能和必要。对于多数逃匿案件而言,被调查人什么时候能够归案,涉案财物什么时候能够追回,存在很大的不确定性,在国际刑事司法协助困难重重、成本高昂的情况下,即使查证到了被调查人的藏匿地点,是否能够顺利将其引渡和遣返,也是未可知的。在此背景下,监察机关必须要根据实际情况,综合考虑被调查人归案的可能、追缴的难易程度等因素,确定案件是否有继续调查的可能和必要。鉴于在被调查人逃匿的情形中,逃匿到国(境)外的情况较多,而追逃追赃工作又属于国际反腐败合作的范畴,其复杂性已经超出了基层监察机关的能力范围[36],必须交由省级以上监察机关进行批准和决定。

(四)违法所得及其他涉案财产的认定

关于违法所得及其他涉案财产的认定,《监察法》和《刑事诉讼法》都将违法所得及其他涉案财产的认定标准统一到了《刑法》第64条关于追缴违法所得及其他涉案财产的规定之上,即将违法所得及其他涉案财产分成了犯罪所得财物、非法持有的违禁品,以及供犯罪所用的本人财物三类。对于贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪而言,违法所得及其他涉案财产主要集中于犯罪所得财物以及供犯罪所用的本人财物。

其一,在犯罪所得财物的认定上,“两高”《规定》第6条提出了“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为违法所得”,以及“来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,应当视为违法所得”的两项规则。而根据《联合国反腐败公约》第31条的规定,无论是犯罪所得“部分或者全部转变或转化为其他财产”,还是“已经与从合法来源获得的其他财产相互混合”,抑或是由以上两种情况所产生的新的收入或其他利益,都属于犯罪所得①参见《联合国反腐败公约》第31条,中华人民共和国外交部条约法律司编译:《联合国反腐败公约及相关法律文件》,法律出版社2004年版,第21页。。可以看出,无论是国内法还是国际公约的规定,都在犯罪所得财物的认定上采取了相当宽泛的认定标准,即只要是被调查人通过犯罪所直接或间接获得的任何财产,不管是直接收益、替代收益、混合收益还是利益收益,都可以认定为犯罪所得财物,以避免被调查人通过洗钱等方式来掩盖违法所得的来源,使其变成其本人和近亲属的合法财产。

其二,在供犯罪所用的本人财物的认定上,为避免没收的财产范围过大,有损被调查人及其近亲属正常的财产权利,应当重点关注涉案财物与被调查人贪污贿赂、失职渎职行为之间的关联性,只有与犯罪行为有实质联系②美国就采用了“实质联系”(substantial connection)的标准,认为被没收的财物应当对犯罪嫌疑人实施的犯罪活动有实质性的帮助作用。18 USC§983-General Rules for Civil Forfeiture Proceedings,(c),(3).参见项谷,姜伟《检察机关参与违法所得没收程序探讨》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2013年第5期。,才能被认定为是其他涉案财物。具体而言,若被调查人本人的财物被用作掩饰、隐瞒犯罪资金、犯罪所得的载体或者工具,与其犯罪行为产生紧密的财产联系的,就可被认定为供犯罪所用的本人财物[39]。如在实践中,有腐败分子成立用于掩饰贪污、受贿赃款设立的企业,或者通过自己实际控制的企业来隐瞒资金、掩盖犯罪的,即便被调查人或其近亲属对相关财产拥有合法的所有权,但依然不能改变其财产来源不合法的问题,也不能以此为由对抗监察机关提出的没收违法所得的申请要求[40]。

综上所述,监察法中的违法所得没收规定是监察法制设计的重要支点,其既是监察机关必不可少的“补漏”程序,解决了监察机关面对被调查人逃匿、死亡等特殊情形下规则不足的问题,也是监察机关必不可少的“协作”程序,通过与缺席审判、引渡、遣返、缉捕等反腐败国际合作手段的综合运用,实现了追赃、追逃与防逃工作的相互促进、互相助力,推动了“物”的缺席审判与“人”的缺席审判的有效连接。从外部效果来看,监察法中的违法所得没收程序,既关乎监察法与刑事司法制度的衔接[41],又关乎监察法与联合国反腐败公约和其他国际规则的衔接,涉及国内法与国际法之间的统筹与兼容,不可谓不重大,不得不慎重。所以,监察机关在适用违法所得没收程序的过程中必须谨慎,严格遵守监察法和刑事诉讼法的相关规定,警惕违法所得没收程序的滥用,切实保障被调查人及其家属合法的财产权益,以推动腐败治理、权利保障、正当程序等多元价值的衡平,实现违法所得没收的公平公正。