“隔空猥亵”未成年人刑法规制的不足与完善

许 健 许业函

（淮阴师范学院法学院，江苏 淮安 223001）

互联网行业的持续稳健进步，是推动社会经济发展的重要力量，但也带来诸多隐患。2018—2022 年间，我国有1 130 人因利用网络“隔空猥亵”未成年人被提起公诉［1］。国外“隔空猥亵”事件也呈多发趋势，如2010 年的以色列网络色情案、2020 年的韩国“N 号房”事件以及2022 年的日本元宇宙“性侵”事件等。网络并非法外之地，已经类型化的“隔空猥亵”行为具有严重的社会危害性，应当受到刑法的处罚。但由于“隔空猥亵”有别于传统的猥亵行为，即没有实际接触被害人，因此，对其构罪的认定和处罚都更为谨慎和复杂，有必要认真地加以研究。

一、“隔空猥亵”行为的危害

“隔空猥亵”行为是指行为人通过即时通信、自媒体、网络直播平台等网络社交工具，对不满14周岁儿童进行的远距离、非接触性的猥亵行为［2］。这一行为属于典型的借助网络和现代科技实施的犯罪，对未成年人影响巨大，不仅让其直接或者间接遭受身体的摧残，而且对其心理产生短期难以消除的消极影响。由于网络传播的特殊性，“隔空猥亵”行为在网络社会和现实社会层面都产生了严重的不良影响，与普遍道德观相违背，若不能及时严厉地加以处理，容易引起群体效仿，从而严重危害社会秩序。

（一）猥亵危害严重，持续侵害身心健康

“隔空猥亵”行为侵犯未成年人的性权利和羞耻心，给其身心带来巨大创伤。一方面，未成年人在行为人要求下被迫实施的自我猥亵，极易导致其身体出现免疫力下降、性器官感染或损害、性功能障碍等问题；另一方面，在“隔空猥亵”过程中，行为人为达成目的通常采用的引诱、欺骗、强制或威胁等手段，极易造成未成年人永久的心理创伤，导致其出现脾气暴躁、焦虑、抑郁、睡眠紊乱等精神和心理方面的症状，更有甚者由于承受不住心理压力而自残或自杀，给其整个家庭带来巨大打击。在2010 年的以色列网络色情案中，32 岁的成年男子通过网络视频以及线下实际约会等方式，诱骗、威胁未成年人在虚拟和现实世界中与其发生关系，该案涉及近千名8 至15 岁未成年人，影响巨大。未成年人在遭受侵害后，往往身心健康受损，易产生极度自我怀疑、认知紊乱、人际交流障碍等严重的消极影响［3］，而这些危害难以在短时间内消除，有的甚至会伴随被害人终生。

（二）示范效应明显，容易引起群体效仿

传统猥亵行为通过接触被害人加以实施。互联网的普及和虚拟现实技术的发展，使“隔空猥亵”这种非接触式的猥亵行为成为可能。网络犯罪具有隐蔽性，韩国“N 号房”事件只是“隔空猥亵”诸多案件中的一例。此事件中，行为人通过偷拍身边的女性获取进入“N 号房”的资格，共有26 万多人曾在此平台观看过包含有未成年人的淫秽照片或视频［4］。日本一名曾遭受过性侵犯的女性在参加虚拟现实社交平台的游戏测试时，上线不到60 秒其数字虚拟人就被4 名男性的数字虚拟人“侵犯”，行为人更是拍下“性侵”画面并对被害人进行嘲讽［5］。随着虚拟现实技术的提升，虚拟体验感越来越真实，一定会有更多类似的案件发生，虚拟人的行为因为没有法律条款的约束会变得更加嚣张，利用了虚拟现实技术的元宇宙的社会秩序也会被不断破坏。当虚拟现实技术发展到一定程度时，如果不对该类型化的行为加以规制，欲望会促使群体效仿，而心智不成熟的未成年人所受的影响将最为严重。未成年人在成为施害方的同时，也极易成为恋童癖或性犯罪者在网络世界中首选的侵害对象。

（三）侵害隐蔽持续，严重扰乱社会秩序

网络技术的飞速发展，在社交沟通层面给人们带来很多便利，如即时交流支持即时反馈，多样化语言和多线程沟通，可以互动、移动以及通过虚拟化身进行面对面对话等［6］。但不可否认，在网络中，个人信息及隐私容易被泄露，虚拟财产的流通也容易导致诈骗、非法集资和洗钱等犯罪的滋生。而互联网和三维空间、第五代移动通信技术、虚拟现实技术等现代科学技术的结合为“隔空猥亵”行为提供了便利。首先，该类行为具有隐蔽性，导致侵害行为可以长时间持续。行为人在网上迫使未成年人实施自我猥亵，引诱、欺骗或者威胁未成年人裸聊，发送相关淫秽色情图片、视频等行为都不易被发现。相比于传统猥亵行为给未成年人带来的身体上容易被发现的伤痕来说，“隔空猥亵”行为带给未成年人更多的是不易被发现的精神上的伤害。未成年人心智尚不成熟，基于恐惧或者其他心理，大多会独自承受行为人给其带来的伤害。该类行为的隐蔽性导致侵害行为可以长时间持续进行。其次，该类行为具有快速传播性，导致侵害影响范围广。对于收集到的相关淫秽色情图片、视频，行为人可以随意储存在移动设备或网络空间中；同时，互联网大数据传播便捷，使得行为人不论是否出于牟利目的，一旦将这些图片或视频上传网络，就会导致这些图片或视频被大量下载转发。而这样长期影响面广的“隔空猥亵”行为会破坏网络环境，严重扰乱社会秩序，具有极强的社会危害性。

二、对“隔空猥亵”行为规制的理论纷争

学界对于“隔空猥亵”这种新型的、带有社会危害性行为的认识，一直在理论和司法实践中存在分歧。对于最高人民检察院第11 批指导性案例“骆某猥亵儿童案”，两级人民法院针对“隔空猥亵”行为是否构成犯罪作出不同认定。一审，法院基于猥亵儿童这一行为无法隔空实施的事实，认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ 软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪，而其准备对被害女童实施线下猥亵的行为构成猥亵儿童罪；二审，法院认为“隔空猥亵”行为可以构成犯罪，据此判决被告人骆某利用网络强迫儿童拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪既遂［7］。由此可见，角度或者立场不同，得到的结论自然就不一样。对于“隔空猥亵”行为是否构成犯罪的问题，司法实践中存在分歧，学界更是在侵害法益、出罪事由和是否需要规定为具体罪名等方面存在争议。

（一）“隔空猥亵”侵害法益之争

目前，学界针对猥亵儿童罪保护的法益主要有“身心健康说”“性自由说”和“性防御权说”。“身心健康说”认为，猥亵儿童罪侵犯的客体是未成年人的身心健康，即侵犯了未成年人的隐私权和人格权，其保护的是未成年人的身心健康权和人格尊严。“性自由说”认为，猥亵儿童罪侵犯的客体是未成年人的性自主决定权［8］。“性防御权说”认为，性犯罪实质侵犯的是被害人的性防御权，其客体是未成年人对他人侵犯其身体秘密领域的防御［9］。实质上，性防御权属于对性自由权的消极行使。这3种学说都有其不足之处。“身心健康说”主张的犯罪客体过于宽泛，几乎所有的人身权利犯罪都会侵犯这一类客体，难以判断和量化。“性自由说”强调对性自由意志的保护，“性防御权说”强调阻止他人侵犯自身的性自由权，这两种观点都出自针对接触式猥亵的研究，维度相对单一，存在一定的片面性。

其他关于猥亵儿童罪的保护法益还有性法益、隐私权等。性法益是一种集性健康权、性自由权、性隐私权于一体的法益，其中的权利相互联系并有交叉。关于性法益，有学者指出，它不是一般的、抽象的儿童不受侵害的法益，而是具体的、有丰富内涵的儿童与性有关的重要法益［10］。有学者认为，应对其受损程度进行评估判断，并将因虚拟行为对现实世界真实个人精神权益造成严重损害的情况认定为犯罪［11］。隐私权是指，自然人所享有的不受他人干涉的对其私人生活的控制权。有学者认为，司法实践中，很多司法定罪标准或者入罪门槛都达到了裸体的程度［10］。对此，我们认为，可以参考英美法系处理未成年人色情制品犯罪的COPINE 体系。该体系认定影响分级的因素主要有裸露程度、性行为、是否涉及成年人、是否涉及虐待、收集者的主观目的等，其中的裸体程度和性姿势几乎被赋予同样的权重。一般未成年人色情制品的法律定义从第4 级即姿势开始，而最严重的未成年人色情制品从第8 级即性侵犯开始［10］。我们认为，将隐私权也作为“隔空猥亵”行为侵害的法益是合适的，构罪时对于相关行为是否应被认定为侵犯未成年人隐私，可从第4 级开始，即行为人获取了未成年人具有性意味的、存在诱惑姿势或者半裸露性器官的照片或视频。根据以上分析，笔者认为，“隔空猥亵”行为侵害的法益为被害人的性防御权和隐私权。

（二）“隔空猥亵”出罪事由之争

学界对于“隔空猥亵”行为是否应一律认定为猥亵儿童罪存在争议。通说认为，控制型“隔空猥亵”即拍摄未成年人图片、传送暴露未成年人身体的不雅照片或视频的不法行为一律构成猥亵儿童罪。但也有学者认为，把该行为“一刀切”地认定为猥亵儿童罪存在问题，因为使用手机和网络的人群已逐渐低龄化，未成年人出于对性的懵懂与好奇，有可能互相发送裸照或者其他带有性隐私的照片或视频，不满14 周岁的未成年人无需对该行为承担刑事责任，对于14 到16 周岁的未成年人应参考强奸罪“年龄相仿”的出罪事由，不认定其犯猥亵儿童罪，而成年人若不是出于追求性刺激或者满足性欲等目的，而是出于报复、盈利等心理在网上传播未成年人的裸照或相关视频等，应认定为犯传播淫秽物品罪或制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，而不应认定为犯猥亵儿童罪［12］。还有学者认为，“隔空猥亵”行为不构成猥亵儿童罪，因为网络是线上通讯工具，行为人让未成年人发送的裸照或其他有性隐私的照片或视频都不是与未成年人的直接接触［8］。

2023 年6 月1 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9 条明确了利用网络实施猥亵行为的入罪条件，将其涵射在强制猥亵以及猥亵儿童罪的范围内。纯观看型的“隔空猥亵”是猥亵未成年人的一种类型，在对个案进行评价时，应由司法机关综合行为的主体、对象、内涵、态样、手段以及主观倾向等因素，统筹考虑该行为的社会危害性。对于行为人利用网络“隔空猥亵”未成年人社会危害性不大、情节显著轻微的，应根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13 条“但书”的规定，认定其不构成犯罪，这样有利于减少司法成本，避免打击面过宽的问题；而引诱未成年人发送包括文字、本人照片或视频等色情内容且情节严重的，则应认定为猥亵儿童罪加以处罚。

（三）“隔空猥亵”具体罪名之争

“隔空猥亵”行为具有频发性，是否需要将其规定为具体罪名，引起学界争议。有学者认为，将“隔空猥亵”规定为具体罪名是刑法父爱主义的异化，因为刑法应具有谦抑性，如果将所有的违法违规行为都认定为犯罪，只会限制人们的自由，已经类型化的“隔空猥亵”自然要受到规制，但若将每一类行为都规定在刑法中，则会导致刑法杂乱无章、内容繁琐、枯燥无味；并且，刑法应更注重解释，而不是纯粹依靠立法，法律更新太快，只会削弱其权威，司法机关更不应该借解释法律之名，行造法之实［13］。笔者认为，可以将在网络空间“性侵”未成年人的行为纳入猥亵未成年人的犯罪类型，此做法并未脱离立法原意，也没有超出该罪的解释范围。但也有学者认为，“隔空猥亵”行为契合猥亵儿童罪的阶层式犯罪论体系，与传统模式一样具有定罪同质性、量刑差异性，并非刑法父爱主义的异化，将其规定为具体罪名，实为一种充分契合刑事政策的正当诉求以及适时回应司法实务新问题的适格的刑法父爱主义，因为无论是线上还是线下针对未成年人的猥亵行为，其侵犯的法益实质上性质同一［14］。笔者认为，相较于通过解释将“隔空猥亵”行为认定为猥亵儿童罪的观点，规定“隔空猥亵”为具体罪名的观点，更具可取性。另外，对于元宇宙类“隔空猥亵”行为来说，在没有刑法条文将其具体规制为猥亵儿童罪或者强制猥亵罪的情况下，应严格按照罪刑法定的刑法基本原则要求，认定为无罪。

因此，在加强对未成年人法益保护的同时，刑法应具有一定的前瞻性，这样才能符合社会变化和发展的要求。将已经类型化的“隔空猥亵”行为规定为具体的罪名并不违反刑法谦抑性，也不是在为了舆论或者法益保护而盲目扩张刑法的打击范围；相反，将其入罪是刑法实质谦抑性与形式谦抑性的结合。

三、国内刑法规制“隔空猥亵”行为的障碍

随着互联网和现代科学技术的不断创新发展，现实世界将越来越数字化，而虚拟世界将越来越接近真实，两个世界的界限会越来越模糊，最终可能会出现难以区分现实世界与虚拟世界的局面。在此背景下，多人“隔空猥亵”行为能否认定为聚众实施犯罪，非私密网络空间能否认定为公共场所，未成年人承诺能否阻却猥亵儿童罪的成立，成为国内刑法规制“隔空猥亵”行为的障碍和亟待解决的问题。

（一）多人“隔空猥亵”行为能否认定为聚众实施犯罪

“聚众实施”可以是犯罪的构成要件，例如聚众劫狱；也可以是犯罪的从重或者加重处罚情节，例如强制猥亵、侮辱。有学者认为，“隔空猥亵”行为的聚众情形是指在同一时间存在3 人以上通过同一或各自网络社交工具，对同一被害人实施“隔空猥亵”的情形［2］。这种观点将“隔空猥亵”行为的聚众情形分为两类：一是多主体，即3 人以上通过同一网络社交工具实施“隔空猥亵”；二是多途径，即3 人以上通过各自网络社交工具实施“隔空猥亵”。“隔空猥亵”行为一般表现为存在时间上的同一性，其与传统猥亵行为的不同之处在于是否存在空间上的同一性。但有学者指出，“隔空猥亵”行为不一定存在时间上的同一性，即被害人即使没有与行为人同步交流，但其应要求将自我猥亵行为通过照片、视频等表达出来，并传送至行为人处，则行为人亦完成了“隔空猥亵”［10］，这种观点具有一定的合理性。纯观看型“隔空猥亵”也是“隔空猥亵”行为的一种类型，在同一时间里，存在部分行为人在网络上实施“猥亵”，其他人观看的情形，也应当认定为聚众猥亵。因此，我们认为，多人“隔空猥亵”可以认定为聚众实施，在这种情形下，无需具备时间上的同一性即可构成犯罪。

（二）非私密网络空间能否认定为公共场所

网络空间是否属于公共场所、“隔空猥亵”行为是否具有当众属性，学界对此尚未形成统一观点。张明楷教授认为，公共场所是不特定公众可以在其中自由出入活动的场地、处所，这里的“自由出入”是指身体的自由出入，将网络空间解释为公共场所违反罪刑法定原则［15］。然而，虚拟社交和网络世界的建构和运行改变了现实生活，虚拟世界的特性也必然会影响现实生活中的认知和行为方式。因此，有学者认为，刑法中所指称的公共场所应当具有公共性这一核心特征，只要性质、功能、使用对象上具有公共性，都可以认定为公共场所［16］。虚拟数字世界与真实物质世界之间应是平行并且互补的。真实物态的虚拟化给使用者带来了很多沉浸式体验，使其越来越能身临其境，线上行为和线下行为的差距正逐渐缩小［17］。新冠疫情期间，由于学习、生活的需要，钉钉、腾讯会议等即时通讯平台进入未成年人的生活，互联网使用者逐渐低龄化。网络空间发布的言论、照片和视频的转发与传播速度，已经超过现实空间中信息的发酵速度。因此，我们认为，将网络空间解释为公共场所并无不当，非私密网络空间应被认定为公共场所。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣且破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚；编造虚假恐怖信息，或者明知是编造的虚假恐怖信息仍将其在信息网络上散布，或者组织、指示人员在信息网络上散布虚假恐怖信息，起哄并闹事，造成社会秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。该条文在罪刑法定的基础上，立足保护公民合法权益，将在网络上恶意传播不良信息的行为认定为寻衅滋事罪。例如，开设赌场罪中的赌场既包括实体赌场，也包括网络赌场。以营利为目的，通过邀请他人加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第303 条第2 款规定的开设赌场罪。另外，有关“当众”的认定，应采取是否为不特定人可以看到的标准。针对网络社交平台中的“隔空猥亵”行为，如果是在“一对一”私密的聊天空间内进行的，不应认定为当众，因为该行为降低了他人旁观的风险，但如果使用直播软件等具有开放功能的社交工具如“成人聊天室”等，则应认定为当众。在韩国的“N 号房”事件中，虽然每一个“房间”都需要具备一定的条件才可以进入，但具有不特定人数可以随时进入并观看的特点。而元宇宙中，若行为人以远程设备为工具，在私密的聊天空间进行一对一的“猥亵”行为，由于不会被不特定多数人同时看到，则不具有被窥探的可能性，因此该私密聊天空间不应被认定为公共场所。

（三）未成年人承诺能否阻却猥亵儿童罪的成立

网络社交平台中的“隔空猥亵”行为，大多数针对的是未成年人。行为人多是有目的地接触未成年人，使未成年人对其产生依赖或者好感，从而达到自己的目的。在不平等的关系中，成年行为人容易利用自己的地位优势，对未成年人进行精神控制，使未成年人自愿实施自我猥亵的行为，或者在行为人对其实施猥亵时处于消极的不反抗状态。优势方通过精神施压，导致弱势方的合意行为并非其真实意愿的表达，而是权势方基于其地位优势而认为的单方面合意。在“隔空猥亵”中，未成年人可能也存在正常的社交渴望和生理性期待［18］，但是这并不能阻却成年行为人猥亵未成年人的违法性。一定条件下基于被害人承诺而实施的行为属于正当行为，但被害人的承诺是有限制条件的。刑法基于对未成年人的保护，否认了未成年人具有性自主决定权和性同意能力，行为人与不满十四周岁的儿童发生性关系，无论其是否同意，都一律认定为强奸罪。对于未成年人出于对性的懵懂与好奇，向他人发送裸照或其他带有性隐私的照片或视频的情况，可以比照强奸罪“年龄相仿”作为出罪理由。“隔空猥亵”行为并不一定以强制为手段，行为人可以通过金钱引诱或者其他方法让未成年人发送带有性隐私的照片或视频，所以实践中也存在未成年人表面自愿主动向行为人发送淫秽照片或视频的情形，但这不属于承诺的表面自愿，因此不阻却该行为构成犯罪。

四、类型化“隔空猥亵”行为的刑法定性

“隔空猥亵”这一名词随着互联网和现代技术的发展而出现，目前刑法中未将其具体规定为犯罪，学界对其认定也存在诸多争议。最高人民检察院检例第43 号的判案要旨提出，行为人以满足性刺激为目的，通过诱骗、强迫或者其他方法要求未成年人拍摄裸体、敏感部位照片或视频等供其观看，严重侵害未成年人人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。结合最高人民检察院的判案要旨、猥亵的传统定义以及对该行为的理解，我们从“隔空猥亵”行为的含义、方式和类型3 个方面对该行为进行认定。

（一）“隔空猥亵”行为的含义

猥亵就是做下流的动作。学界认为，猥亵是除性交以外所有具有性意义的淫秽行为［19］。猥亵的具体行为主要有4 种类型：引诱型、欺骗型、威胁型和强制型。而随着互联网的发展，出现了第五种即“隔空猥亵”行为。词义的具体内容会随着社会变化和语言的内部调整而随之改变，在网络时代，“猥亵”一词有必要跟进时代发展的语义加以解释。

2018 年，最高人民检察院发布的第11 批指导案例中有3 起均涉及侵害未成年人的犯罪。检例第43 号“骆某猥亵儿童案”，一审法院认为，被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ 软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪，但被告人骆某准备对其实施线下猥亵的行为构成猥亵儿童罪，系犯罪未遂；二审法院认为，一审法院在事实认定、法律适用上存在错误，量刑偏轻，被告人骆某利用网络强迫未成年人拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪，且犯罪形态为犯罪既遂。该指导案例在一定程度上表明，通过网络非接触式的猥亵可以认定为猥亵儿童罪。我们认为，“隔空猥亵”不仅是指行为人以追求性刺激和满足性欲的目的，引诱、欺骗或者威胁被害人裸聊、要求其发送裸照或视频、向其发送淫秽色情图片或视频等严重侵害被害人人格尊严和心理健康的行为，而且还包括利用脑机接口技术（即一种连接人脑和计算机的技术，通过对人脑信号的采集、分析和处理，实现人与计算机的直接交互），在虚拟世界——元宇宙中实施的猥亵行为。

此外，不作为也有可能构成“隔空猥亵”。不作为犯罪，是行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。未成年人的法益处于脆弱状态，对自身行为缺乏辨认以及控制能力，对此，成年人具有阻止的义务。若成年人放任未成年人发送淫秽色情图片或视频、发送裸照或视频或者陪未成年人裸聊，则具有严重的社会危害性，应当受到法律的制裁。

（二）“隔空猥亵”的行为方式

涉及未成年人性权利的保护，应当贯彻“最有利于未成年人”的价值判断［20］。截止至2023 年4月13 日，我们在中国裁判文书网上以“猥亵未成年人”为关键词，对2021 年、2022 年、2023 年由基层法院判决的刑事案件进行检索，分别得到了330 份、63 份和8 份判决书。通过逐一浏览裁判文书的全文内容，从最有利于未成年人的角度，对以“隔空猥亵”为行为手段的判决书进行分析，我们认为，“隔空猥亵”的行为方式主要有4 种，即引诱型、欺骗型、威胁型和强制型，具有传统猥亵的全部行为方式。

引诱型猥亵，即行为人利用未成年人的性好奇心或懵懂无知，与未成年人交友或赠予好处，让未成年人满足其猥亵意图的行为。在“禄某某猥亵儿童案”（1）中，被告人禄某某明知被害人于某某未满14 周岁，仍以满足性欲为目的，多次在QQ 聊天中引诱于某某通过即时视频的方式向其裸露胸部、下体、表演揉搓胸部及抚摸下体等动作，以使其获得性快感。

欺骗型猥亵，即行为人通过冒充童星经纪人等，获取未成年人信任，要求未成年人通过网络进行裸体面试、检查等的行为。在“孙某某猥亵儿童案”（2）中，被告人孙某某以满足性刺激为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，要求不满14 周岁的未成年人拍摄裸体以及敏感部位照片、视频等供其观看。

威胁型猥亵，即行为人以传播裸照或者告诉家长等方式威胁未成年人，要求未成年人继续为其提供裸照或视频等的行为，一般是基于引诱或者欺骗之后的一种手段。在“樊某某猥亵儿童罪”（3）中，被告人樊某某明知被害人陈某某未满14 周岁，仍以追求性刺激和满足性欲为目的向其索要裸照，并据此要挟陈某某继续向其发送更多的裸照和视频，同时还向陈某某发送自己的裸照和其他淫秽色情图片、视频，并灌输黄色淫秽思想。

强制型猥亵，即行为人直接使用武力或者暴力，强制被害人实施某种动作的行为。例如，虚拟游戏或元宇宙中，虚拟数字行为人若违背其他虚拟数字人意愿，做出用“手”触摸其隐私部位等猥亵动作，应被认定为强制“隔空猥亵”。

（三）“隔空猥亵”行为的类型

根据实施“隔空猥亵”行为的工具，我们认为“隔空猥亵”行为可以分为网络社交平台类“隔空猥亵”和元宇宙类“隔空猥亵”。不同于网络社交平台类“隔空猥亵”，元宇宙类“隔空猥亵”虽然也需要使用网络，但同时还需要综合利用其他诸如三维空间（3D）、第五代移动通信技术（5G）、虚拟现实技术（VR）、人工智能（AI）以及大数据等技术。

网络社交平台类的“隔空猥亵”分为控制型“隔空猥亵”和观看型“隔空猥亵”。控制型“隔空猥亵”，是指行为人以满足性欲或者追求性刺激为目的，引诱、欺骗或者威胁被害人拍摄带有性隐私的图片或视频等供其观看的行为，行为人构成间接正犯。观看型“隔空猥亵”，是指行为人向被害人发送淫秽色情图片或视频等，或者与被害人一同观看淫秽色情图片或视频，严重毒害被害人身心健康的行为。关于这两种行为是否构成猥亵儿童罪，学界观点不一。笔者认为，一对一的纯观看型“隔空猥亵”一般不构成犯罪。

元宇宙类“隔空猥亵”主要是指元宇宙中行为人通过脑机接口设备，将远程情趣设备应用在被害人身上，对被害人实施触摸胸部、阴部等隐私部位的猥亵行为。这类行为所产生的感觉会十分真实地展现在行为人和被害人身上，远程身体间接接触以及人脑机器信息交互是这类行为与传统猥亵行为最显著的区别。感官上，这种远程性接触与双方现实互动性接触产生的差异趋于模糊，无限逼真［21］。在此情况下，受到伤害的数字虚拟人本体尽管在现实生活中的身体没有受到侵犯，但其精神会遭受极大伤害。而虚拟现实游戏中，尤其是多人联机模式下，图谋不轨的性骚扰事件大量存在，加之虚拟世界中的性骚扰比现实生活中的性骚扰成本更低且隐蔽性更好，因而元宇宙中被曝光的性骚扰远远不及其实际的规模，针对元宇宙类“隔空猥亵”行为，应有相应的刑法条文予以规制，才能遏制此类乱象。

五、刑法需规制已经类型化的“隔空猥亵”行为

网络空间既平行于现实世界，又映射着现实世界，同样需要法律的规制。2018 年的检例第43 号“骆某猥亵儿童案”，引起学者关于“隔空猥亵”行为的思考，类似案件还有2010 年的“以色列网络强奸案”、2020 年的韩国“N 号房”事件等，均表明行为人通过互联网对未成年人实施侵害的犯罪正在迅速蔓延，法律对其进行规制已刻不容缓。

（一）增添实名认证，锁定“隔空猥亵”犯罪主体

在网络世界中，数字虚拟人可以不用完全展现其本体的真实性格，但是却能完全展现其本体的真实意图。数字虚拟人可以与现实刑法中的犯罪主体真实对应，甚至行为主体可以拥有数个在虚拟空间中自由活动的数字虚拟人。互联网具有隐蔽性，建立健全的身份认证制度可以有效减少类似案件的发生。目前，网络空间统一身份信息源认证系统的缺失，导致犯罪主体通过编造或者盗取他人信息的情况普遍存在，产生了一定的信任危机，也导致“隔空猥亵”行为的接连发生。我们认为，通过加大互联网准入审查力度，增添实名认证制度，利用已经比较成熟的区块链技术的去中心化、分布式存储、加密算法和共识机制等特点，让网络在具备高度安全性的同时具有防篡改性，可以大大提高确定以及锁定网络犯罪主体的效率。对于违规者，若是初犯可由网络服务者发送警告，勒令整改；若再犯则强制关闭其账号并向相关部门举报。同时，互联网还应该提高平台对不良信息的过滤水平，当“隔空猥亵”行为侵犯公民合法权益时，网络使用者应该自觉向网络服务监管或者其他部门举报，让犯罪主体在虚拟和现实中都能受到应有的处罚。

除此之外，根据再犯风险评估报告的要求，对初犯、偶犯等社会危害性较小且再犯危险性较低的犯罪人，社区矫正机构或者公安机关应履行登记义务；对累犯、造成严重社会危害结果的、再犯危险性较高的犯罪人，政府应公开其信息［22］。犯罪主体的信息公开制度可以增加行为人再次犯罪的成本，降低行为对象受侵害的可能性，更好地保护公民的法益。

（二）根据行为不同，分类定罪配刑止争

应根据“隔空猥亵”行为的不同类型对其确定罪名配置刑罚，避免学界和实务的争议。我们认为，网络社交平台类的“隔空猥亵”只要行为人索取并获得了受害未成年人的裸照等，就构成犯罪既遂。但行为人的具体行为构成何种犯罪，应通过检视其主观目的来进行分类惩罚和规制，具体来说可分为3 类，即满足欲求类、牟利类和报复类。

满足欲求类“隔空猥亵”的行为人以满足性欲或追求性刺激为目的，其行为已构成猥亵儿童罪，对其定罪无需考虑传播人数和照片、视频数量。牟利类“隔空猥亵”的行为人不以满足性欲或追求性刺激为目的，而是将从未成年人手上获取的带有性隐私的照片或视频上传网站并牟利，其行为已构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但应结合相关司法解释规定的传播人数和淫秽物品的数量等因素加以认定；同时，行为人将未成年人的裸照或者裸聊视频上传网站并牟利，同样应认定为此罪。报复类“隔空猥亵”的行为人以报复被害人为目的，将被害人裸照或视频发送给其他人，让被害人蒙受性耻辱，给其精神上带来伤害，该行为可认定为传播淫秽物品罪。

（三）增设刑法条文，规制元宇宙“性侵”

尽管是否应对“隔空猥亵”行为定罪仍存在争议，但基于刑法罪刑法定等基本原则的要求，我们认为将其规定为具体的刑法条文并无不当。随着互联网的发展和现代技术的进步，已不可避免地需要对已经类型化的行为加以立法规制。2015 年，强制猥亵罪将保护对象扩大到男性。2020 年，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增负有照护职责人员性侵罪。目前，学界已存在大量关于“隔空猥亵”行为的研究和思考，已经类型化的“隔空猥亵”行为应该在立法上被确定下来。

元宇宙类“隔空猥亵”不同于其他综合利用网络社交平台和现代科学技术进行的“隔空猥亵”行为。元宇宙中，行为人通过其数字虚拟人以满足性欲或者追求性刺激为目的的“猥亵”或“性侵”其他数字虚拟人的行为，具有除了身体直接接触之外的强制猥亵的全部要素，使得受害数字虚拟人所对应本体的除了性交以外的性权利受到侵害，该行为可以认定为强制猥亵罪。

此外，元宇宙中针对数字虚拟人的“性侵”行为同样需要予以规制。元宇宙中，尽管行为人与被害人之间没有直接的身体接触，相关技术却可以让数字虚拟人的本体体验到接近真实的感官刺激。目前，这类行为因为双方无实际身体接触而无法认定为强奸，而如果认定为强制猥亵罪、猥亵儿童罪等，又明显与其实际侵害的法益不对等，因此有必要设立“网络性侵罪”，对元宇宙中性侵行为进行规制。元宇宙中的“隔空猥亵”行为，依据其具体实施的方式、强度和对象的划分也属于“网络性侵罪”规制范围。当行为既构成上述几种犯罪，又符合“网络性侵罪”犯罪构成时，根据特别法优于普通法的原则，当然适用本法。另外，“网络性侵罪”的刑罚配置一般会低于强奸罪，需要增加一款说明——行为同时构成其他犯罪情形的，按照处罚较重的犯罪定罪处罚。这样，罪责刑不相适应的问题可迎刃而解。

六、结语

随着互联网的发展和社交平台的普及，“隔空猥亵”行为日益增多，刑法对其规制刻不容缓。“隔空猥亵”行为对被害人身体和心理造成的伤害与面对面猥亵具有同等性质，难以短时间消除，且极易在社会上引起群体效仿。针对网络社交平台类“隔空猥亵”行为，应甄别行为，定罪量刑。针对元宇宙类“隔空猥亵”行为，应增设罪名，规制犯罪。目前，我国刑法对元宇宙中该类行为的规制仍存在不足，随着更先进的沉浸式体感辅助设备的出现，增设“网络性侵罪”有利于更好地保护公民的性法益，营造良好的网络环境。

注释：

（1）（2020）沪0115 刑初749 号。

（2）（2019）津0101 刑初174 号。

（3）（2018）川13 刑终232 号。