补一下罗马法的课

纪坡民

资产阶级早期的思想运动中，文艺复兴和马丁·路德宗教改革为人们所熟知，但时间较早、历史作用并不稍次的罗马法复兴运动，却不大为人所知。这与许多史家总是较多关注上层建筑领域里的事情，对经济基础研究的不够有关。中国史学也不例外，卷帙浩繁的二十四史，相对地说，很少涉笔经济基础。而罗马法却正是对经济基础的规范。近期有一些史家，将罗马法复兴运动同文艺复兴运动、马丁·路德宗教改革运动并称为资产阶级早期三大思想运动，是颇有见地的。

罗马法是简单商品经济时代的法。罗马法的人法即对权利主体的规范，很有特色。其理论体系的逻辑起点，是平等，这反映了商品经济的要求。那么，它又如何规范当时显然不平等的社会现实呢？以儒家思想为依据的中华法系，其逻辑起点是承认人的地位不平等并以等级制即“礼”来规范社会生活。而罗马法却是引入“人格权”的概念，所谓平等，是“人格权”的平等，而人(自然人)的“人格权”却是不平等的。在罗马法中，各人的“人格权”不等(奴隶则无人格权)，结果“人格权”成为类似数学里的系数那样从○到一的序列。这种今天看来颇为奇特的关于人法的细致而复杂的规范，以至在篇幅上比现代民法的人法还要大。

罗马法之被“重新发现”，正值欧洲商品经济的发展早期。马克思注意到这一点，他说：罗马法是“绝对不承认封建关系并充分预料到现代私有制的法律”，“以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。“在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经是现成的了。”我们现在有许多学者，以为规范经济生活的，就是经济学。其实，在商品经济早期，规范经济生活的，是民法。那时还没有经济学，经济学是后来才发展起来的。即使是现在，规范经济生活的，也首先是民法，民法是规范经济生活的基础性法规。中世纪后期的市民阶级发现了规范经济生活最重要即关于财产权的这整套现成的法律，而且觉得罗马法所调整的经济关系竟然要比当时欧洲的经济制度先进的多。罗马法遂重新崛起，大行其道，几乎被欧洲各国所接受，有的将罗马私法稍加修改，变成现行法来使用，有的吸取罗马法的概念、术语和基本原则，融入本国法律。大体上，前者即后来的罗马法系(大陆法系)，后者则形成英美法系。

罗马法的复兴，使罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》——罗马法的主要经典——和另一位皇帝——资产阶级的皇帝拿破伦——联系在一起。为了捍卫法国大革命的成果，将激起法国及欧洲剧烈社会动荡的“理性的狂热”化为秩序，用法律“治理国家”，拿破伦把目光投向罗马法。他以查士丁尼的《法学总论》为蓝本，亲自主持制订了《法国民法典》，这就是著名的《拿破伦法典》。马克思说：它“把刚刚诞生的现代社会的经济生活译成司法法规的语言”，是“典型的资产阶级社会的法典”。拿破伦自己这样评价他的这一立法成就：“我真正的光荣并非打了四十次胜仗，滑铁卢之役抹去了关于这一切的回忆。但是，有一样东西是不会被人忘却的。它将永垂不朽——那就是我的民法典。”拿破伦此言不虚，他制订的民法典能否永垂不朽姑且不论，但法国今天还在使用，却是事实。岁月流逝，时代沧桑，《法国民法典》自然有许多补充和修改，但体例、条目的框架却一如旧貌，我们今天打开它，仍然看到在第一页上赫然注明：“一八○三年制订”。

值得我们认真思考的是：从《拿破伦法典》制订到现在，法国经历了两次王政复辟、两次帝制、五次共和，政体变幻，社会动荡，为此，法国更换了十五部宪法，但民法却一以贯之，不改初衷。世人常为美国二百年只有一部宪法而赞叹，不过，其所以如此，部份原因是由于它是宪法，因抽象、含混而具有弹性。而民法却是细密精确的规定，与千百万老百姓的日常生活直接相关，使用率之高不可同日而语。应该说，后者表现了更高的智慧水平。近二百年的时间里，革命、复辟、内战、外战，都未能阻止法国成长为一个发达的经济强国的步伐，这部民法典，为其提供了适应商品经济和生产力发展的持续稳定的法律保证，是一个重要原因。《拿破伦法典》竟然能够适应如此巨大的社会变革而屹立不倒，不能不令人惊叹。查士丁尼的《法学总论》由于《拿破伦法典》而再度辉煌，增添了历史的光彩，显示了罗马法所确立的基本原则和理论框架所具有的经久不衰的魅力。

综观世界历史的五大法系，中华法系、印度法系和阿拉伯法系，都因不适应商品社会的需要而在近代中断了，唯有罗马法系和英美法系传播于全世界，而英美法系关于财产权的规范也采用罗马法的原则。德国著名法学家耶林说：“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。”有人认为这是宣扬帝国主义扩张。这是以神经衰弱的心态看世界。比如，现在许多国家在研究《孙子兵法》，或用于军事战略，或用于商业竞争，但这与中国的扩张却是断然无涉的。优秀的文明成果应当属于全世界。世界历史上几个大的文明区域，欧洲的成就在长时期内并非独占鳌头，何以在近代捷足先登，率先挣脱中世纪的桎梏，原因自然非只一端，但罗马法复兴运动，省却了人们探索的艰辛，争得了时间，应该说是一个重要因素。

马克思尽管赞赏罗马法，但在他们对未来社会设想的蓝图里，却未必赞成实行罗马法的法权原则。马克思说过一句极其费解的话：“重建个人所有制。”这可能是他对未来社会实行的财产制度的一种想法。可是，这位天才学者头脑里的这束思想火花，却没有进一步阐发，使我们至今仍不解其意。仅凭这一句话，无疑远不足以构筑一个法学思想体系。

有一桩饶有兴味的历史公案，值得我们重新思考。我们曾大张挞伐地批判过“资产阶级法权”，理论界在很久以后还一直为之争论不休。这桩公案，现在可以了结了。所谓“资产阶级法权”，其实并不属于资产阶级，它的历史要早得多，可以上溯到远在资产阶级出生之前一千多年的古代，它就是罗马法的法权原则。截止到今天，罗马法系对世界影响最大的是：《法国民法典》直接以法学阶梯为蓝本，称为“现代法学阶梯”；《德国民法典》则是在对《学说汇纂》进行深入研究的基础上制订的，称为“现代罗马法”，“现代学说汇纂”；至于当今另一通行世界的英美法系，如前所述，其基本法权原则也采自罗马法。关于“资产阶级法权”问题之所以长期争论不休，是由于其时我国学者在思想上排斥罗马法的法权原则，始终不肯放弃依照自己所臆想的“马克思主义法学”建立“社会主义法系”的努力。在改革开放新的历史条件下，人们又企图从马克思“重建个人所有制”的微言大义中寻找建立一套新的法权原则的途径。作为学术问题，“重建个人所有制”自然可以探讨，有人想创立新的法权原则，也无可厚非。不过，作为解决我国当前的现实问题，要发展商品经济，建立市场经济体制，“资产阶级法权”即罗马法的法权原则，是不可回避的选择。排斥这种选择，不符合发展商品经济的要求。仅凭“重建个人所有制”这一句话，不能建立足以规范财产权利的法律体系。把未经实践检验的不成熟的思想拿来在我们这样一个大国作试验，更失之轻率。况且，我们也不能以“句句是真理”的态度来对待马克思的话。

按公法、私法的划分，罗马法主要是私法，许多人由此认为，罗马法是私有制的法权原则。这种看法失之偏颇。若从罗马法产生的历史条件和它后来为资产阶级所用来看，说它是私有制的法权原则，不无道理；但从罗马法法权原则的性质来看，却未必如此。罗马法法权原则的逻辑前提，是财产所有者权利的平等，它并不排斥公有制。例如，我们宣称“国家财产神圣不可侵犯”就来自“私有财产神圣不可侵犯”的法权原则。实际上，国家财产和私人财产都应当是“神圣不可侵犯”的。不过，“神圣不可侵犯”用语并不恰当。所有权要受他物权和社会利益的制约，并不那么绝对和“神圣”，这个用语显然带有资产阶级革命时代“狂热理性”的感情色彩，表述为国家保护财产权更为妥当。其它如所有权的四项权能、他物权、债权和合同的规定，社会主义和资本主义所实行的法权原则在性质上并无质的不同，都出自罗马法。在当年批判“资产阶级法权”时，毛泽东曾说过这样一句话：“不同的是，所有制变了。”毛泽东那一段时间的思想倾向中可议之处颇多，但这一句话是一个正确的论断。区分社会主义和资本主义的基本界线，是所有制不同，即财产——生产资料——的所有者不同，前者是国家，后者是私人。私人投资办厂，利润归私人所有，国家投资办厂，利润上交国家，就是所有权的收益权能的体现。只是在社会主义条件下，生产资料大多数为国家所有，权利主体比较单一，对财产权的规范要简单些，由于计划因素又发生某些扭曲和偏离。所以，从根本上说，并不存在什么社会主义法权原则和“社会主义法系”。社会主义和资本主义实行的是同一个法权原则，即罗马法的法权原则。

罗马法当初是为规范私有财产产生的。私有制在资本主义市场条件下，在追求经济效率方面，颇有成效。私有制也有弊病，弊病之一是私有者追逐财富的冲动时常溢出社会利益的必要界限，妨害经济秩序稳定。简单商品生产条件下产生的罗马法，也不可能完全适应发达商品经济时代的要求。为此，西方国家对规范私有财产的私法，不断加以补充完善，并有一些修正，对私人财产的权利进行一些限制，某些绝对的原则相对化了。这被称为“私法的公法化”。在我国，公有制是主体，对国家财产的规范，是国家事务，属公法范围。但在实行改革开放、建立市场经济体制的条件下，国家财产——生产资料部分——要投入市场运动，就应当遵循“平等”、“等价”、“志愿”的原则，公有财产的所有者与私有财产的所有者，财产权利应当是平等的。也就是说，规范国家财产，应该采用规范私有财产的法权原则，从这个意义上讲，我们可以把这称为“公法的私法化”。

改革开放时代的中国，正致力于发展商品经济，建立市场经济体制。我国一九八六年制订的《民法通则》，关于财产权利的规范，也基本上采用了罗马法的法权原则。这是一个正确的选择。为我国的经济生活汇入世界经济的大流，奠定了必要的法律基础。

应该看到，我国的民法建设还十分薄弱。改革开放十几年来，我国制订了一系列经济法规，在经济立法上做了大量工作，我国的公司法——关于财产组织方式的法——也已公布了，可是，对于商品社会最重要的基础性法规——关于财产权利的法——却严重滞后。我们至今还没有一部自己的民法典。这和我国改革开放的步伐与市场经济体制的要求，很不适应。

我国现有的《民法通则》，其实只能算一个民法教程大纲。仅从篇幅看，《法国民法典》有四、五十万字，而我们的《民法通则》只有约二万字，不足前者的二十分之一。显然，对于发达商品社会错综复杂的经济生活，仅有一些原则性的条款，无法作为规范经济生活的依据。改革开放和经济发展在呼唤《中国民法典》。

国有财产——主要是工商业资本——在我国整个社会财富中占很大比重，在国民经济中的地位举足轻重，这是我国的现实，也是我国国情的特点。原则上说，国有财产与私人财产应受到同等程度的保护，不过，私人有任意处分自己财产的权利，而国家财产则有所不同，因为它属于全体人民；而且，国有财产由于现行体制上的原因，财产责任往往不落实，实际上得不到如同私人财产那样的保护。因此，对国有财产进行切实的保护，应是制订我国民法的一个特点和重点。

二元经济结构的存在是我国国情的另一特点。我国经济结构很不均衡，既有现代化的高科技产业，又有传统的农业；既有资本密集型产业，也有劳动密集型产业；既有具备国际化经营潜力的大型工业公司，也有市场范围比较狭小的简陋的农村工业；南方和北方不同；东部中部西部均有差别；等等。因此，制订我国的民法典，既要满足现代商品经济复杂运动的要求，也要适应商品经济发育程度尚处于初级阶段的广大地区的情况。如果我们从历史经验中寻找借鉴：《法国民法典》在法国基本还是农业社会时制订的，其特点是简明扼要、逻辑性强、文字流畅、通俗易懂，拿破伦曾要求他的民法典能让农民读得懂。《德国民法典》的制订，是在工业革命基本完成之后，比《法国民法典》要晚近一个世纪，它包含了工业革命的实践经验，凝结了德国法学家对罗马法尤其是《学说汇纂》数百年研究的成果，更为适应发达商品社会的要求，其特点是科学、精密、严谨、成熟，但有失之艰深的缺点。英美法系是案例法，长处是结构富于弹性，更易适应商品社会未来发展变化的新情况，但体系过于庞大，连专业法律人员也不易掌握，普通百姓更望法兴叹。它山之石，可以攻玉，有了前人的经验，我们应该做得更好些，兼收并蓄、扬长避短，把《法国民法典》、《德国民法典》和英美法系几方面的优点结合起来，作为制订我国民法典的指导思想。

我国现在的《民法通则》中关于“集体所有制”的规定，不符合国际私法惯例和罗马法的基本法权原则，不适应国际经济交流及现代市场经济的要求，在制订新的民法典时，可否考虑改正。考虑到“集体所有制”的概念与作法，在我国已施行多年，当然应当慎重处理。

值得注意的是，在我国目前关于“所有权”“产权”问题的讨论中，出现的一些观点和主张，如：有的以党的十四届三中全会决议中“法人财产权”的提法为依据，认为“法人财产权”就是“法人所有权”，主张把国家所有制变成“法人所有制”；有的主张对国家财产实行“双重所有权”，即国家的“最终所有权”和企业的“法人所有权”，还有的主张实行“三重所有权”；有的主张对国有财产实行“一厂两制”，并提出企业增量资本由“分账管理”到“企业所有”的过渡途径；有的以增强企业凝聚力为由，推行股份制来解决国有企业的所有权问题，或将国有资产“量化到个人”，或规定企业职工募股的优惠权利。这些观点和主张，有人曾一一列举，达几十种之多。

如果我们以罗马法的法权原则来衡量，以上这些观点和主张可能都是不正确的。

国家保护财产权的原则，包括国家财产和私人财产，改换财产的权利主体同侵犯财产所有权，是同一含义，自然不能允许。其实，常识便可以告诉我们：把某私人的财产变成企业所有的财产，他允许吗？回答当然是否定的。那么，国家也不允许。“量化到个人”实际上是瓜分国家财产，自然不能允许。

所有权是绝对性、排它性(独占性)、永续性的权利，虽然这也是相对的，但相对性是指所有权要受他物权与社会利益的制约，是相对的绝对，并不意味着一物可以二主，或者三主。“双重所有权”以及“三重所有权”的观点与主张是错误的。所有权的收益权能也不允许国有企业的增量资本由“分账管理”化为企业所有的财产。

产权不是所有权，而是法人财产权；法人财产权也不是所有权

——自物权，而是一种用益物权，属于他物权，即为使用与收益的目的在他人所有的财产上设定的权利。

股份制不是财产权利的规范，它并不改变所有权，也不解决所有制问题，而是财产组织方式的规范，而且只是其中的一种方式。财产如何组织，是所有者“志愿”决定的，不能“推行”。财产交易也不能违背“平等”“等价”的原则。

这些观点和主张，虽然未被采纳，但却传播甚广。在我国经济改革、体制双轨运行期间，由于法制不健全，尤其是还没有一部详尽的民法，某些环节出现漏洞，是难免的，这就造成一些可乘之机。改革中要避免大的失误，一个重要方面，就是防止在重大理论原则上出问题，这是理论工作者的责任。

我国民法学的薄弱，其历史原因，从根本上说，是中国与欧洲历史文化传统的差异。几千年历史，我们创造了辉煌的民族文化，但民法却是弱项，这或许是我们在近代落后的原因之一吧。对此我们不必回避，责备古人也于事无补。弥补之途，不仅是制订一部民法典，还需要在人民中建立民法传统，这实际上是中国文化从源头上吸取欧洲文化成果，改造与重塑中国法律文化的过程。面对数千年的文化积淀，任重道远，工作是艰巨的。甚至在改革开放、大力发展商品经济的今天，民法在我国仍远未引起应有的重视，中国传统法律文化的影响是重要原因。我国民法的薄弱，作为一个现实问题，又很迫切。在我国理论界，目前有一个奇怪的现象，叫“鸠占鹊窠”。本来属于民法学范畴的问题，却在经济学界讨论的十分热烈。由于我国的经济学者大都没有接受过民法学的基础训练，对罗马法的理论思想和法权原则缺少基本的了解，许多论者便以经济学的概念和方法来论述属于民法学的问题，把范畴搞混淆了。由此观之，我们今天再读读一千五百年前的《查士丁尼法学总论》，借这个阶梯，补补罗马法的入门课，仍是有现实意义的。

一九九四年三月五日

(《查士丁尼法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆一九九三年版，5.50元)