犯罪所得物的替代物赃物性质的丧失

杨金彪

[摘要]各国刑事立法、判例和刑法理论关于犯罪所得物的替代物的赃物性质有不同立场，主要有肯定说、否定说、中间说。肯定说完全肯定犯罪所得物的替代物的赃物性质，使本罪处罚范围过于扩大。与此相反，否定说则完全否定犯罪所得物的替代物的赃物性质，使处罚范围过于缩小。中间说则部分肯定部分否定犯罪所得物的替代物的赃物性质。从法益保护思想出发，应当以是否丧失同一性为标准进行判断。犯罪所得物的替代物一般地失去同一性，因此丧失赃物性质。但是，在特殊情况下，由于犯罪所得物保持了物的同一性而保有赃物性质。

[关键词]犯罪所得物；替代物；赃物性质

[中图分类号]D9[文献标识码]A[文章编号]1008-2689(2008)03-0075-05

2006年9月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第19条对刑法第312条窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪做出修改，其中一项重要内容就是本罪犯罪对象由过去犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益。这里的犯罪所得及其产生的收益就是本犯取得的财物。通说认为，犯罪所得的物本身可以成为本罪犯罪对象。但是，在犯罪社会学上，犯罪人在取得财物后往往要对财物进行转移、变卖、变现等的处分。那么，作为经过处分后的犯罪所得物的替代物是否仍然可以成为本罪犯罪对象，以及在多大范围内犯罪所得物的替代物可以成为本罪犯罪对象存在疑问。一般而言，犯罪所得物如果失去同一性，就丧失赃物性质。例如犯罪所得物因为加工、附合等成为新的物品，就丧失赃物性质。然而对于犯罪所得物的替代物的性质，即处分犯罪所得物所产生的金钱等替代物能否认定为赃物。各国刑事立法、判例和刑法学理论表现出不同态度。本文试从比较法的角度，结合我国立法实际，探讨犯罪所得物的替代物的性质，以使本罪处罚范围更加明确。

一、肯定说与否定说的对立

对于盗窃物品替代物的性质，英国法与德国法表现出明显对立的态度。英国法广泛地承认盗窃物品替代物的赃物性质，从而使本罪处罚范围非常广泛。与此相反，德国法则对此持消极态度，完全否定盗窃物品替代物的赃物性质，使本罪的处罚范围限制在最小范围内。

在英国刑法上，广泛承认着盗窃物品替代物的赃物性质，即认为无论是赃物的直接替代物还是间接替代物，也不论是否失去物的同一性，都构成赃物。英国1968年盗窃罪法关于有关盗窃物品罪适用范围的第24条第2款规定，除了本犯盗窃的物品以及其一部分不论是否保持原有状态都是盗窃物品外，本罪盗窃物品还包括作为处分或者变现盗窃物品或者体现盗窃物品的物的全部或者部分所得的收益，直接或者间接体现或者在任何时候曾经体现窃贼管理的盗窃物品的任何物，以及作为任何处分或者变现盗窃物品处分人处分盗窃物品以及体现这些物品的物的全部或者部分所得的收益，直接或者间接体现或者在任何时候曾经体现盗窃物品处分人管理的盗窃物品或者盗窃物品的任何部分的任何物品。

英国学者对24条第2款的适用作出如下说明：A偷了一辆汽车，或者是通过诈骗或者敲诈勒索取得。A以1000英镑卖给B，得到1000英镑的现金。汽车和现金现在都是盗窃物品。现金成为盗窃物品是因为作为变现或者处分汽车所得的收益，直接体现了在窃贼A管理下的最初的盗窃物品即汽车。因此，A把1000英镑中的500英镑给了c，c明知这500英镑体现了最初盗窃物品的一部分而接受了这些钱，C可被控处分赃物罪。①如果C用这500英镑买了架照相机，照相机一旦在c的管理之下就成为盗窃物品，因为照相机作为变现或者处分体现最初盗窃物品的物的一部分所得的收益，间接地体现了在处分人管理下的最初的盗窃物品。所以，E明知照相机体现了c管理的盗窃物品的一部分，并从c那里接受了该照相机，E可以被判处分盗窃物品罪。然而，如果F从E那里接受了该照相机，不知道照相机体现了最初的盗窃物品，而且把照相机卖掉取得现金，F所取得的现金将不会成为盗窃物品，因为F缺乏犯罪故意，F不是处分人，所以该现金不再是变现或者处分最初的盗窃物品的收益，不再体现处分人管理下的最初的盗窃物品。因此，如果G从F那里接受了该现金，G不能被判处分盗窃物品罪，尽管他知道所有的重要事实。显然，英国刑事立法和刑法学说都认为不仅盗窃物品直接的替代物不丧失赃物性，而且盗窃物品间接替代物也具有赃物性质。换言之，只要某物是盗窃物品的替代物，即使完全丧失同一性也不影响该物的赃物性质。

英美法的立场存在以下问题：首先，使处罚范围没有边际。因为，根据这种立场，不仅本犯犯罪所得物是赃物，直接代表赃物的替代物也是赃物，而且直接代表赃物替代物的物即间接代表赃物的替代物仍然是赃物。因此，在逻辑上赃物范围会以此方向不断扩大，没有任何限制。其次，在本罪罪质上更注重事后共犯的性质。尽管英国把本罪放在财产犯中，认为是侵害财产法益的犯罪。但是毋宁说英国法更重视本罪事后共犯的性质。在立法历史上，英国1692年的刑事立法把本罪作为事后从犯的一种进行处罚，直到1827年才开始作为独立犯罪规定。英国刑法学也认为，如果没有处分盗窃物品的手段，按理说就会有更少的犯盗窃罪的动机。在一定程度上是因为这种原因1968年盗窃罪法才把处分盗窃物品行为规定为犯罪。在本罪罪质上，如果坚持事后共犯说的立场，只要显然是盗窃物品等的替代物，存在处罚的必要性、合理性，就不能否定是盗窃物品等，处分这类物品的行为就可以构成本罪。然而，英国法由于过度强调事后共犯的性质，结果几乎掩盖了本罪作为财产犯的本质。换言之，因为本罪具有复合性质，在本罪罪质上财产犯的一面是主要的，事后共犯的性质仅处于次要的、补充的地位。显然英国法过度强调本罪事后共犯性质与把本罪作为财产犯的立法实际不相付合。再次，存在使自然犯法定犯化的危险。在性质上，赃物罪应当属于自然犯、刑事犯，而不属于法定犯、行政犯。换言之，是源于本身的恶，而不是被禁止的恶。然而，英国法的做法显然是由于刑事立法的规定，把大量不具有社会危害性的行为予以犯罪化，使某些行为仅仅因为刑法的规定而成为犯罪，刑法已经不再是抑制犯罪的有效手段，而成为犯罪之源。最后，不利于实现刑法的谦抑性。刑法具有谦抑的性质，即使是对于国民的安全，只有在利用习惯的、道德的制裁、区域社会的非正式控制以及民事的控制等其他手段不能充分控制时，才开始发动刑法。像英国法那样，如果广泛地把赃物的替代物作为赃物看待，结果使处分赃物替代物这样一种即使民事法律都难以涉及的行为由刑法直接介入，过多地干扰了国民的生活，违反了刑法谦抑的性质。

德国刑法通说和判例完全否定赃物替代物的赃物性。虽然德国刑法第259条窝赃罪没有规定赃物替代物的性质，但是因为德国刑法学通说认为本罪的犯罪本质在于违法状态的维持，即本犯所造成的违法的

财产状态的维持，但是在本犯犯罪所得物的替代物已经不能维持这种违法状态，因此赃物的替代物不能成为本罪对象。换言之，德国刑法学不认为有替代物赃物罪的存在。俄罗斯刑法175条赃物罪也没有明示赃物替代物的性质，但是，俄罗斯司法实务认为犯罪赃物就是指由于直接实施犯罪而取得的财物，用犯罪所得资金购买的财产不是本罪犯罪对象，否定赃物替代物的赃物性质。

以德国为代表的否定说立场显然最具有论理的逻辑性。如上所述，这种结论完全与德国法和刑法理论所坚持的违法状态维持说相吻合。换言之，是从违法状态维持说得出的必然结论，因而具有坚实的理论基础。同时，这种立场可以把本罪处罚范围限制在最小范围内，充分体现了刑法的谦抑性质。而且，这种立场显然主要考虑了本罪作为财产犯的性质。然而，单纯从违法状态维持说考虑本罪罪质未必妥当，将会使本罪犯罪对象过度受到限定，从而使本罪处罚范围过于狭窄。而且，在讨论本罪罪质时不能完全否定从刑事政策角度考虑本罪助长、促进本犯的性质。

二、中间说的意见分歧

由于肯定说可能导致本罪处罚范围没有边际，而否定说又过度限制了本罪处罚范围，因此在肯定说与否定说的对立之间还存在着各种不同的中间说。中间说主要有两种不同的立场。第一种立场认为只有赃物的直接替代物才可以成为赃物。而且，无论是否失去同一性赃物的直接替代物都可以成为赃物。澳门地区刑法227条赃物罪第5款规定，由第1款及第2款所指之物而直接获得之有价物或产物，等同于第1款及第2款所指之物，即由本犯取得的最初赃物直接获得或产生的物不失赃物性。显然，澳门刑法认为只要是赃物的直接替代物，无论是否失去同一性也不失赃物性质。台湾地区刑法第349条赃物罪第3项规定，因赃物变得之财物，以赃物论。没有明示由赃物间接变得之物是否仍为赃物。但是，学者们认为这里仅指赃物直接变得之物。例如，有学者认为这里因赃物变得之物兼指形变与质变，前者如把骗取的金首饰熔化成为金条，或者销毁窃取的银币变成银块等，后者如用窃取的电视机换取手表。再譬如以窃取的森林主副产物为原料制成的木炭、松节油或其他物品等。但是，如果以窃取的森林主副产物为燃料，使用于矿物的采取，或者用于精致石炭、砖瓦或其他物品的制造，这些矿物、石炭、砖瓦或其他物品，不是赃物变得之物，因此不具有赃物性。显然，刑法学者认为台湾刑法也是指只要是犯罪所得物直接变得之物，无论是否失去同一性，都是赃物。

第二种立场，基于物的同一性原理，一般地作为盗窃物品等的替代物，因为失去同一性因而丧失赃物性质。但是，对于特殊的物，虽然是盗窃物品等的替代物，因为没有丧失同一性，因此仍然不丧失赃物性质。这是日本判例和学说的立场。如日本学者认为，赃物由于加工或者解体，如果失去与原来物的同一性，就丧失赃物性。但是，如果盗窃的金钱即使经过兑换，只要其金额是特定的，不丧失赃物性质。

上述两种中间说的不同立场体现出基本倾向的不同，中间说第一种立场是在肯定说基础上试图做出适当限定的立场，第二种立场显然是在否定说基础上进行适当扩大的立场。但是，中间说第一种立场试图在肯定说基础上进行限定的做法仍然存在问题：首先，在理论上不具有一贯性。只要承认赃物的直接替代物仍然是赃物，那么就没有任何理由否定赃物的间接替代物仍然是赃物。因为，赃物的间接替代物相对于赃物本身是间接替代物，而相对于赃物的直接替代物又是直接替代物，即赃物的间接替代物是赃物直接替物的直接替代物。既然赃物的直接替代物是赃物，那么赃物直接替代物的直接替代物当然也是赃物，这正是肯定说不区分赃物直接替代物和间接替代物的原因之一。其次，中间说第一种立场对于如此进行划分的理由没有做出任何说明。采纳中间说第一种立场的刑法学者没有对为什么以是直接替代物还是间接替代物为标准进行划分，因此这种立场成为不需要任何说明的断言。相应地，采纳这种立场的立法例就成为不需要任何理由的霸王条款。例如，台湾学者认为台湾地区刑法之所以规定第349条第3项，只是为了免去争论。显然，这种立法理由难以让人接受。再次，上述立场也与学者们所主张的本罪罪质不相符。台湾学者认为本罪罪质具有复合性质，即兼具有妨害请求权、违法状态维持、间接受益和事后共犯等性质。但是，如上所述，只要是立足于本罪的财产犯性质，无论是根据追求权说还是违法状态维持说，都难以承认赃物替代物的赃物性质。然而，如果完全根据利益参与说或者事后共犯说，就会承认赃物替代物的赃物性质。然而，上述学者没有弄清楚本罪罪质内部各种性质之间的主次关系，没有弄清楚本罪罪质内部构造，因此对本罪犯罪对象的界定就不是建立在对本罪罪质的分析基础之上的。总之，中间说第一种立场的最大问题在于，方法论上存在严重缺陷。显然难以根据是否是赃物的直接替代物划分赃物界限。

很显然，从法益保护思想出发，划定本罪犯罪对象的界限必须以科学确定本罪罪质为基础。在划分依据上，应当考虑替代物是否影响本罪罪质。换言之，即使是替代物，只要具有物的同一性，不影响本罪性质，当然就不会丧失赃物性质。因此，在划分标准上中间说第二种立场以是否丧失同一性为标准无疑是正确的。所不同的是，以日本刑法学为代表的中间说第二种立场是建立在本罪罪质主要是妨害本犯被害人追求权基础上的。既然是赃物的替代物，那么本犯被害人一般没有追求权，失去物的同一性，当然丧失赃物性质。因此，中间说第二种立场一般地否定赃物替代物赃物性质，无论是直接替代物还是间接替代物均如此。然而，对于某些特定替代物，由于没有失去同一性，因此无论其是直接替代物还是间接替代物，都不失赃物性质。虽然中间说第二种立场与否定说理论基础不同，前者建立在追求权说基础上，后者则建立在违法状态维持说基础上，但是二者基本上是一致的。因为，追求权说和违法状态维持说基本上是互为表里的关系，从本犯被害人角度看，本罪罪质是对追求权的妨害，从本犯被告人角度看在，则是违法状态的维持。因此，可以说中间说第二种立场与否定说基本一致，前者是建立在后者基础上的。换言之，中间说第二种立场以否定说为基础，以是否丧失同一性为标准，在适当程度上扩大本罪犯罪对象范围，克服了否定说使本罪犯罪对象过于狭窄的弊端。

三、我国刑法的立场

在旧刑法时期，我国法院判决曾认定赃物的替代物仍具有赃物性质。例如，被告人况某的弟弟盗窃了一部索尼彩电，用该彩电换了一辆幸福牌摩托车，并送到况某家里藏匿起来，后案件告破。况某的弟弟以盗窃罪被判有期徒刑。况某根据旧刑法第172条被判窝赃罪，判处有期徒刑1年零6个月。显然，法院对赃物的替代物的赃物性质持积极肯定态度。而且学者们也因此认为，以赃物易赃物、以赃款换物，以赃款购物、以赃物卖钱后所得的钱物，仍然是赃物。修正案

六之后的刑法规定本罪犯罪对象为犯罪所得及其产生的收益。单纯从文义解释上存在把赃物替代物解释为赃物的余地。一方面，犯罪所得可能解释为既包括犯罪的直接所得即赃物本身，也包括犯罪的间接所得即赃物替代物。另一方面，即使不能得出这种结论，但是因为刑法修正案六把本罪犯罪对象由过去的犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益，明确犯罪所得物产生的收益也可以成为本罪犯罪对象，那么犯罪所得的收益更有解释为包括赃物替代物的余地。但是，本犯赃物的替代物在多大范围内仍然维持赃物的性质呢?在刑法修正案六之前，有学者认为，不仅通过加工，原物的性质无论是否从根本上发生改变，是否丧失了同一性，都仍属于赃物。例如将盗窃的棉花制成布料，将盗窃汽车部件组装成汽车，均不改变赃物性质。而且对于赃物的替代物，也持肯定态度，例如将抢劫的人民币兑换成美元，或将诈骗的股票卖掉获得的现金，其赃物性质仍未发生改变。

从上述国外立法、判例和刑法理论的立场看，按照肯定说、中间说第一种立场、中间说第二种立场、否定说顺序排列，显示出处罚范围逐步得到限制的不同态度。以英国法为代表的肯定说与以德国法为代表否定说为对立的两极，即前者处罚范围最宽，后者处罚范围最窄。然而，我国法院判决和上述刑法学理论采纳的是肯定说还是中间说第一种立场尚不清楚。但是，反映出法院判决和刑法学理论都对赃物替代物的赃物性质持积极态度，这种态度在我国刑法学界具有相当普遍性。如上所述，无论是采纳肯定说还是以此为基础的中间说第一种立场都不可取，均会受到相应的批判。而且，我国刑法学者的上述主张本身自相矛盾，实质上并没有举出即使失去同一性而并不丧失赃物性质的具体事例。因为，上述论者所举出的四种事例类型可以认为没有丧失赃物性质。但是，上述情况之所以没有丧失赃物性，恰恰是因为上述四种事例类型都属于没有丧失同一性的情况。不必说把棉花加工成布料属于由于加工产生新物但是没有明显价值变动的情况，把盗窃的汽车部件组装成汽车，也可以认为不属于丧失同一性的情况。特别是在赃物替代物情况下，如下所述，将诈骗的股票卖掉获得的现金，现金作为股票这种财产性利益的替代物没有丧失同一性，更不用说货币这种具有特殊性质的物，把抢劫的人民币兑换成美元，也不属于丧失同一性的情况。

从法益保护思想出发，应当认为我国刑法实质上坚持了中间说第二种立场，即犯罪所得物的替代物本身不再具有赃物性质，除非替代物本身与本来的犯罪所得没有丧失同一性。需要特别指出的是，虽然我国刑法也坚持了中间说第二种立场，但是与中间说第二种立场间的理论基础并不相同。因为，中间说第二种立场是建立在以追求权说为基础的折衷说基础上的，而我国刑法则是建立在以违法状态维持说为基础，以追求权说、利益参与说与事后共犯说为补充的折衷说基础上的。正如否定说所显示的那样，既然本罪罪质在于本犯所造成的违法的财产状态的维持，那么在犯罪所得物的替代物上难以维持这种违法状态，因此犯罪所得物的替代物不具有赃物性质。但是，难以否定在特殊情况下由于犯罪所得物的替代物与犯罪所得物本身没有丧失同一性，因此仍然可以在犯罪所得物的替代物上维持这种违法状态。

四、犯罪所得物的替代物不丧失赃物性质的情况

正如上面所讨论的，犯罪所得物只要失去同一性就意味着赃物性质的丧失。但是，在犯罪所得物的替代物情况下，也存在虽然产生新物，由于没有丧失同一性，犯罪所得物的替代物仍然属于赃物的情况。主要包括两种情况，一种是犯罪所得物是金钱，其替代物为不同种类金钱的情况，由于没有失去同一性，所以并不丧失赃物性质。在现金的情况下，现金实物本身没有什么特别意义，因为现金本身几乎没有什么价值或者价值甚微，只有现金所具有的价值才存在问题。因为替代性本身可以看作现金固有的属性，即使现金被兑换、种类发生变更也不影响赃物性质。日本也有判例曾经认为如果兑换的事实是真实的，在是货币一点上彼此没有什么不同，由于兑换一事并不丧失赃物的性质。

另一种情况是犯罪所得物是财产性利益的情况。日本有承认由于诈取的支票而取得的现金是盗窃物品等的判例。该判例表明，以骗取现金的目的，用欺骗手段欺骗他人，作为接受现金的方法，使开票人开出支票，并向支付人出示，在使支付人支付票面金额时，作为上述支票持票人的犯人使支付人为开票人进行支付，与开票人直接交付金额在结果上没有不同。由于接受以上的现金，应当认为与由于犯罪所取得的赃物(盗窃物品等)的折价具有同一性。该现金无非是由于诈欺罪所取得的物品，保有赃物性。日本刑法学对于该问题的理论构成有两种不同观点。一种观点认为，由于诈取支票就成立诈骗罪，因出示该支票而受领的现金虽然构成以银行为被骗人的其他诈骗罪，因为只不过是支票诈骗不能包含的事后行为。只要仍然以支票诈骗为中心考虑，就应当认为是盗窃物品等的替代物。另一种观点认为，在上述判例以及盗窃存折中存在的存款并予以现金化的情况下，因为盗窃后的骗取行为不是独立的诈骗罪，认为现金本身是盗窃物品等。我国刑法究竟采纳的哪种立场并不明朗，如果根据刑法第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的，应当依照第264条盗窃罪的规定定罪处罚的规定，似乎采纳了第二种立场。但是，如果根据刑法第195条第1款第3项关于骗取信用证的构成信用证诈骗罪的规定看，似乎采纳的是第一种立场。我认为，应当坚持第一种立场。因为如果不这样理解，在诈取支票的时点上，只不过是诈骗未遂，相反支票是否是赃物就可能成为问题。因此，在骗取支票、信用证的时点上，已经既遂。事后因使用支票、信用证而取得的现金作为支票、信用证的替代物并没有丧失同一性，所以使用支票、信用证所取得的现金仍然不失赃物性质。当然，在骗取支票、信用证之后的使用行为，我认为没有必要再以诈骗罪处分，因为使用后所取得的现金只不过是支票、信用证的替代物，正是支票、信用证的价值所在。在此意义上说，刑法第196条第3款的规定也可以看作采纳了第一种立场，即盗窃信用卡后，使用信用卡取得的现金可以看作信用卡的替代物，因为没有失去同一性，所以仍然可以视为赃物。由于是不可罚的事后行为，不再作为诈骗罪单独处罚。

(责任编辑：肖建国)