刍论国际法的渊源

徐乃斌

[摘要]从“渊源”一词的语言学角度切入对国际法渊源进行诠释，本身就发生了语境置换。因此，只有摆脱语言学意义的羁绊，才能获得对国际法渊源的新的认知。同时，扬弃实证主义的逻辑方法，我们就可能会发现国际法的溯源实际上只有国际条约和国际习惯。

[关键词]国际法渊源；拘束力；条约；习惯

[中图分类号]D99[文献标识码]A[文章编号]1002-7408(2009)01-0050-02

对于国际法渊源，国际法学界意见纷呈。一方面，表现在对国际法渊源涵义的看法上，学者们的认识五花八门；另一方面，表现在对国际法渊源形式的认识上，诸家的观点亦莫衷一是。由于国际法渊源既是国际法理论中一个很重要的法理问题，同时又在实践中涉及到国际法的具体适用，因而厘清国际法渊源的内涵及其外延，对国际法的理论和实践无疑具有十分重要的意义。

一、国际法渊源的意涵及其特点

国际法渊源(Source of international law)一直是国际法学界争论的一个问题。争论的焦点之一，就是国际法渊源的涵义究竟是指什么?围绕这一问题，学者们各抒己见。但总括起来，主要有两种不同的观点：①认为国际法渊源是指国际法原则、规则最早产生的地方(以下简称“形成论”)；②认为国际法渊源是指国际法原则、规则的表现形式(以下简称“形式论”)。

国际法学界对国际法渊源的认识五花八门，甚至相去甚远。究其原因，抑或价值观念、哲学态度不同所致，抑或逻辑方法、研究立场相异使然。但是，就形成论而言，一个不容忽视的因素是，其在对国际法渊源进行解释时，不能摆脱渊源一词语辞意义的羁绊，因而往往将国际法的渊源解释为“最早出现的地方”。的确，在中西文的语言学语境中，渊源一词的涵义就是源泉，都具有最早和初步的意义。因而如果从渊源一词语言学意义上出发，将国际法渊源解释为“最早出现的地方”，这好像是正确的。但是，需要注意的是，当渊源一词被引植到法学领域，即作为法律渊源来讲时，它却有其特定的涵义，仅对其作语言学语境的释解显然欠妥，因为“在法权科学中还有一种专门用在法学意义上的法权渊源”。

事实上，形成论将国际法渊源解释为“国际法原则、规则最早出现的地方”，在逻辑上本身就存在问题。如1979年美国援引“政治犯不予引渡”的国际习惯，未将伊朗前国王巴列维引渡给追诉国伊朗的实例，按照形成论的观点，美国所恪守的国际法准则应来源于1973年法国宪法中的相关规定，然1973年的法国宪法不仅在法国已为其废弃，在国际社会中更不具有一体遵行的效力，显然不能自圆其说。可见，“形成论”对国际法渊源的解释有悖于一般的法理逻辑和客观事实。所以说，“形成论”在理论与实践上是很难成立的。

“形式论”认为国际法的渊源是指国际法原则、规则的表现形式。一方面，与法学界关于法律渊源的一般看法是一致的，另一方面，也符合一般的客观事实与逻辑准则。如上例，美国不将巴列维引渡给追诉国伊朗，它遵守的是以一定的特有形式——即国际习惯而表现出来的“政治犯不予引渡”原则，美国不可能也不会去遵守法国1793年宪法的有关规定。所以说，“形式论”是一种可以接受的观点。但是，不论“形式论”抑或“形成论”，它们都没有揭示出国际法渊源对国际法主体具有拘束力这一基本特点，因此，“形式论”也有它的不足。

国际法渊源实质上是国际法各种原则、规则的一种外在表现。国际法的原则、规则正是通过国际法渊源这种外在形式，最直接、最集中地反映出来。事实上，对国际法内容(各种原则、规则)的遵守，首先就是对国际法存在形式的遵守，如果连形式都不能恪守，那么遵守国际法的各种原则、规则(内容)就全然是一句空话。“行为规范是统治阶级意志的表现，它只有在具有表现这一意志的一定形式时，才在法律上是必须遵守的”。因此，国际法渊源对国际法律关系的参加者(即国际法主体)自然具有拘束力，这是国际法渊源的一个非常重要的属性。另外，国际法渊源在国际司法实践中还必须具有独立适用性。也就是说，在国际司法审判活动中，国际司法机构能够单独地依据国际法的某个渊源对案件作出实质性判决。只有在符合上述两点的基础上，才可能成为国际法的渊源，否则就不是国际法的渊源。由此可见，国际法渊源就是对国际法主体具有拘束力，并且能够在司法实践中独立适用的各种规则的具体表现形式。

二、国际法渊源的具体形式

虽然人们对国际法渊源的概念争论不休，但是，对于国际法渊源的表现形式，却都毫无例外地采用了列举的方式。在罗列国际法渊源时。有人认为国际法的渊源只有国际条约和国际习惯，有人则基于《国际法院规约》第38条的规定，从实证主义的角度出发，认为国际法的渊源除条约和习惯之外，还有一般法律原则、司法判决和权威公法学家的学说。由于后者的观点没有任何的分析和推理过程，因而笔者赞同第一种观点，下面进行逐次分析。

国际条约作为国际法的渊源之一，是国际法主体依据国际法而签订的，确定彼此之间权利和义务的一种国际书面协议。根据1969年和1986年的两个条约法公约的有关规定，条约必须符合国际法，且原则上须采书面形式。在实践中，虽然条约之于当事者“必须遵守”，但如果条约之签订程序和内容不符合现代国际法，当事国不仅不必遵守，而且还可以成为当事者正当废约的合理理由。当然，作为国际法渊源的国际条约，仅限于造法性国际条约，也就是说，是能够创设一般国际法制度的国际条约，这种条约大多表现为普遍性国际公约。在国际实践中，随着国际法编纂的进一步发展，国际条约将日益增多并显得更加重要。

国际习惯，是现代国际法中仅次于条约的国际法渊源，也是国际法最古老的渊源。所谓国际习惯，是指各国经常重复类似的行为而有法律拘束力的结果，其必须具备两个要件：①物质因素，即各国经常重复类似(或一样)的行为；②心理因素，即各国在经常这样作为或不作为的时候自觉地认为其有法律拘束力。对于构成国际习惯来说，上述两个要素必须同时具备，缺一不可，否则便不能认为是国际习惯。在国际实践中，如果各国经常采取相同的做法，但却并不是出于一种法律义务感，或者说缺乏“法律确信”，这最多只能称其为国际惯例。国际惯例可能会发展成国际习惯，但它在缺乏“法律确信”时是不能成为国际法渊源的。很显然。国际条约是一种成文法，而国际习惯则属于国际社会形成的一种默契，是不成文的。国际习惯在传统国际法中占有相当重要的地位，它是国际法最古老和最原始的渊源，国际条约的许多内容也是在它的基础上发展起来的。在这个意义上，国际习惯比国际条约具有更重要的作用。但随着国际法编纂的发展，国际习惯在现代国际法中所占的比重已越来越少。

无论是国际条约或国际习惯，它们都是国际法的重要渊源。但二者相比较，由于国际条约只约束当事者，对第三者“无损又无益”，所以，国际条约显然具有特殊国际法的作用。而国际习惯由于对国际法

主体具有一体遵行的效力，因而具有一般国际法的作用。当然，在现代国际关系中，它们并行不悖地被各国遵守着。

如前所述，拘束力和独立适用性是国际法渊源的重要属性。国际条约是国际法主体以国际法为依据而缔结的、规定相互关系中权利和义务的书面协议，它无疑对于国际法主体具有拘束性。国际习惯是国际法主体重复类似行为而具有法律拘束力的结果，它不言而喻地亦对国际法主体具有约束力。而且在国际司法实践中，二者都能够独立适用。因此说，国际条约和国际习惯是国际法不容置疑的渊源。事实上，许多学者在这一点上亦无纷争。问题的症结在于：除此而外，国际法还有没有其它渊源?笔者的态度是否定的。

坚持国际法渊源不限于条约和习惯的人，从联合国《国际法院规约》38条的规定出发，认为国际法的渊源还包括一般法律原则、司法判决和权威公法学家的学说。实际上，这种仅从《国际法院规约》本身的规定出发，而不愿对问题做进一步的法理分析和逻辑筛选的做法，是一种典型的实证主义的哲学态度。而在事实上，这也是对国际法渊源的一种扩大解释，是不可取的。

“一般法律原则”——究竟是国际法上的一般法律原则，还是国内法的一般法律原则?究竟是抽象的法律原则，还是具体的法律原则?这在《国际法院规约》的规定中是不明确的。如果指的是国际法上的一般法律原则，那么，这些法律原则应该与国际法的基本原则是一致的，而国际法的基本原则已经体现在国际条约和国际习惯之中，所以，再认为“一般法律原则”也是国际法的渊源，无疑是一种重复。如果“一般法律原则”指的是国内法的普遍法律原则，那么，作为不同于国内法律体系的国际法，其渊源又出自于国内法，这显然是不符合一般法理规则的。需要强调的是，《国际法院规约》第38条所规定的一般法律原则是“文明各国所承认者”，既然需要经过各国承认，而各国又是通过国际条约或国际习惯——即用明示或默示的方法来表示承认的，显而易见，“一般法律原则”在这里已完全融于国际条约和国际习惯中，它不是独立的国际法渊源，而只是国际条约或国际习惯的一部分。

“司法判决”——究竟指的是国际司法判决，还是国内司法判决?这在《国际法院规约》第38条的规定中也是模糊不清的。如果指的是国际司法判决，那么，根据《国际法院规约》第59条的规定，“法院之裁判除对于当事国及本案外并无拘束力”，可见，国际司法判决并不具有普遍的约束性，因而不是国际法的渊源。如果指的是国内司法判决，那么，各国法律制度千差万别，而且国内法主体和国际法主体截然不同，国内司法判决在国际社会更不具有一体遵行的效力。因此，无论国际司法判决抑或国内司法判决，由于对国际法主体都不具有普遍的拘束力，所以，不能认为是国际法的渊源。事实上，《国际法院规约》第38条仅仅规定司法判决为“确定法律原则之补助资料”而已。

“权威公法学家的学说”——究竟指的是社会主义法系的权威公法学家的学说，还是资本主义法系的权威公法学家的学说?究竟是大陆法系的权威公法学家的学说，还是英美法系的权威公法学家的学说?《国际法院规约》本身没有任何规定。我们知道，当今世界上存在着社会主义和资本主义两种迥然不同的社会制度，存在着各种各样的法律体系(从技术上讲)。那么，究竟哪一个公法学家能够使不同制度和法系之间的各种流派归于一宗，而被推崇为最具权威的公法学家呢?这恐怕不是容易的。因为各国制度不同，意识形态和是非标准也不一样，所以，为各方能够普遍接受的公法学家的学说在现代国际社会中本身很少。事实上，不论多么权威的公法学家的学说，都不过是其对国际法规则加以阐明和解释的结果，而且这些解释，只是表明作者自己的观点和看法，对国际法主体并无拘束力，因而，权威公法学家的学说也不是国际法的渊源。

实际上，坚持一般法律原则、司法判决(国内的和国际的)和权威公法学家学说是国际法渊源的人，在他们的著述中本身就隐含着一个矛盾。他们在分析国内法与国际法的冲突时，迄今都只分析了国内法与国际条约和国际习惯的冲突，而没有一个人去分析国内法与一般法律原则、司法判决和权威公法学家学说的冲突。但如果一般法律原则、司法判决和权威公法学家的学说是国际法渊源，就应该自然而然地去分析它们与国际法的冲突。显而易见，这些学者的逻辑分析又反过来否定了他们的观点。其实，一方面，一般法律原则、司法判决和权威公法学家的学说对国际法主体既无法律拘束力；另一方面，其在司法实践中又无法独立适用之，从根本上来看，它们就不具备国际法渊源的基本属性和特征，它们只是与国际法渊源密切相关的几个元素，但其本身并非国际法的渊源。

三、结语

对于国际法渊源概念的争论，我们应该看到渊源一词的语言学意义对人们的实际影响；但对国际法渊源的形式异议，我们却不能不承认《国际法院规约》38条本身的模糊规定确是问题缘起的原因。因此，在条件成熟时，对《国际法院规约》第38条的规定进行适当的必要修改，可能才是问题获得解决的上佳途径。只有厘清国际法渊源的内涵及表现形式，才能更深层地认识其在国际实践中的价值作用，从而开启国际法渊源研究的新视域。

[责任编辑：张亚茹]