行政任务的多元化与行政法的结构性变革

徐　健

摘要：现代社会的转型，尤其是城市化的推进，显著地引致了行政任务的扩展及其任务结构的转变。行政任务的数量、范围，以及内涵发生了变革性的扩张。传统行政法模式已然难以应景式地阐释和消解诸多现代性行政法问题。适应行政任务的多元化，现代行政的作用手段和组织形态因而呈现有别于传统的、多样化的特征。现代行政法因而面临结构性的变革，以回应社会发展对行政任务多元化的诉求。在一定程度上实现从控制行政权取向的行政法学向行政任务取向的行政法学的转变，则成为现代行政法发展的一种趋势。

关键词： 行政任务；行政作用手段；行政组织形态；结构性变革

中图分类号：DF3

文献标识码：A

“公法是一种复杂的政治话语形态，公法领域的争论是政治争论的延伸”［1］，因此，公法体系的构筑并非只是一个技术化、逻辑化和自闭式的理论建构过程，通常会受到特定历史条件下政治、经济和文化等诸社会因素的深刻影响（注：有关“公法”的反思、学说及论著的历史不能脱离社会条件，也不能脱离实现这些思想活动的共同体的当时“状态”。思想的历史分析是对过去精神现实的一种叙述，而只有通过对当时承载思想的现实进行回顾与思考，历史分析才见深刻。参见米歇尔•施托莱斯.德国公法史：国家法学说和行政学（1800-1914）［M］.雷勇,译.北京:法律出版社,2007:1.）。这也是“公法易逝，私法长存”［2］的意涵所在。而就行政法而言，更是“应与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量”［3］方能准确地去把握，因而，行政法的任务及其体系往往跟随所处的政治社会条件亦步亦趋，潸然而变。工业革命以来，工业与城市的中新、技术的变革带来的社会分工细化和贫富差距扩大，使“人们的生存已经依赖了公共的生存照顾，个人已经无法自行解决生活所需之事物”［4］；特别是，城市化背景下，人口的膨胀、环境的恶化、都市区的开发，以及都市空间结构的复杂化引致了诸多的城市社会问题，使得行政任务无论是在数量、范围，还是在内涵上都发生了变革性的扩张。而行政任务的扩张和行政实践外部环境的复杂化，不得不使现代行政法学开始从纯粹的国家权力面向的审视转向以国家权力与国家任务为基本面向来观察现代行政所面临的课题、相应的行政活动，以及国家与社会关系的转变，以期适应社会变迁对行政法体系带来的影响。

一、现代性社会的行政：任务的多元化

社会结构的单一性使行政机关能充分的掌握社会行为动态，同时，也使行政资源能集聚于有限且特定的任务之中，因此，以命令与服从为特征的秩序行政足以发挥其作用与效能，顺利达成行政任务。这构成了行政任务有限性的社会正义性基础。同时，行政任务的有限性和实现手段的单一性，也构成了传统行政法模式运作有效性的基础，客观上则塑成了行政作用的基本形态——单面向的规制型态，即行政活动往往是一个不断通过执行法律以及规范个案的行政规制来限制、推动或压制社会的过程。

然而，自人类社会进入城市时代以来，城市的人口与规模以前所未有的速度扩张，居民在生活、健康与道德上的受到的威胁大量增加。尤其是，城市建设杂乱无章、治安环境下降、公共产品短缺，以及卫生状况恶化、周期性的噪音等不动产有害的利用等严重影响了通常的生活。在此背景下，行政任务的有限性与居民对行政解决城市问题的诉求之间形成了巨大的张力，以公共卫生改革、城市再开发、土地利用的规制为内容的改造城市(Reinventing Cities)运动在19世纪的西方诸国因此得以展开（注：有学者在面对工业化、城市化带来的危机时明确的指出：“在拥挤的工业城市中，居住着我们文明中的魔鬼们，这些魔鬼得以壮大是因为自私与贪婪已经远远超出了它们对社会的贡献。如果社会需要一个更加发达的工业社会，它们现在必须一个一个地被清理掉。”See Leonard Reissman, The Visionary: Planner for Urban Utopia, at Melville C. Branch, Urban Planning Theory, Dowden Hutchingon ＆ Ross. Inc., 1975: 27.）。从这个意义上说，在城市这一特殊的空间里，成熟的市民社会之于公共权力的拒斥与生活都市化带来的对公共服务的依赖性之间所形成的理念上的巨大冲撞，为分析行政任务的多元化与现代行政的结构性变革提供了一个适恰的视角。

（一）行政任务的拓展与现代行政的变革

前工业革命时代，低效的生产力、落后的生产方式，以及粗放的产业分工，形成了城市产业及经济形态单一性、城市规模小型化和市民生活自治性等基本特征；同时，专制政体下，政府的功能主要着眼于规制而非服务。因此，给付行政任务尚未真正形成，有关卫生、工商业、社会服务、交通建设、基础设施等领域的立法仍集中在实现国家规制的面向上，行政任务相对单一，治理模式相对简单。

工业革命以降，工业化和科技化催生了城市的快速发展，导致对交通、基础设施及公用事业的需求增强，城市功能渐趋丰富，城市空间结构日益复杂。同时，工业革命带来的生产方式的变革，客观上导致了不同社会阶层间财富分配上的严重不均；并且，社会大分工的形成也使得居民失去了自主提供生活所需物资的能力。然而，传统行政模式下，行政任务的范围相对狭窄，行政给付与土地利用规制等行政任务尚未有效生成，因此，产生了诸多因治理缺位引发的问题。例如，对交通系统、给排水系统、管线网及其它基础设施等公共服务的需求与政府有限的服务职能之间形成了紧张的对撞；工业化带来的有害土地利用导致生活环境急剧恶化；城市规划缺失导致城市规模的扩张表现为无序的蔓延；人口的膨胀与房屋的短缺，导致“贫民窟”大量出现；科技发展和社会分工，则招致贫富差距悬殊和自主生存能力的丧失，等。简言之，在“强大的城市化压力和微弱的规制力、短缺的公共服务”鸿沟下，社会尤其是城市社会正朝着病态化的方向发展。行政模式的变革因此成为社会发展的重大议题。

针对19世纪中期以后迫切要求改善社会福利的社会诉求，公共服务理论首先在法国产生并对是时的公法主流理论进行了修正和替代。按照狄骥的定义，“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”，“任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只有它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”［5］此后，公法的功能被定位为保障政府供给公共服务，并成为了法国公法的基本立场［6］，从而在理论上为行政任务的扩张与服务行政的展开进行了铺垫。在德国，与自由主义法治国家之行政任务——秩序行政的狭隘性不同，服务行政也开始纳入行政目的的探讨，并构成了福利国家时期的行政任务的两大组成，即行政的目的不再仅仅只是维持秩序，而更应包含积极提供人民外在幸福之福利保障。以福利与服务为内容的给付行政任务渐趋获得广泛的认可与推崇。

此后，横跨大洋两岸的行政变革依次展开，尤其是在城市范围内，行政任务逐渐扩展到了以下诸领域：一是生存照顾意义上的低收入者住房保障（注：人口增长和城市空间结构的复杂化，形成了都市化的生活形态，使得人们赖以生存之空间以及生活之资已非个人所能完全掌握，因此时代已由个人照顾自己，转变到由社会之力来解决个人“团体负责”。参见陈新民.公法学札记［M］.北京:中国政法大学出版社,2001:58.）。二是土地利用的规制，包括（1）“贫民窟”的清理。如纽约州的1895年租房法令允许政府以健康、安全、道德和福利最大化的名义来拆除旧房老街。（2）城市的规划清理乱建设乱开发(Sprawl)现象。如日本制定《城市规划法》（1919年），以土地区划整理、地域制为中心，规制“一战”后工业化和城市化带来的开发建设混乱问题［7］。三是城市再开发与公共服务供给。例如，纽约州在1941年制定了第一个城市再开发法案，至1948年，有24个州通过了类似的法案［8］。到1940年代后期，精英阶层更是提倡以征收权为基础，通过消灭破旧的中心区，以建设一个现代化的城市来实现公共利益的城市治理模式。此外，自19世纪中叶以来发生的严重公共健康危机所促成的英国公共卫生改革同样推进了行政任务向更广的范围拓展（注：自19世纪中叶以来，人口的膨胀使有限的公共卫生服务难以满足社会需求，从而导致城市人口死亡率常常远高于周边的农村地区。See World Development Report 1999/2000, Entering the 21st Century, The World Bank, Washington, D.C., 2000.）。

行政任务的拓展，推动了现代行政的结构性变革，尤其是生活都市化背景下，居民的社会依赖性的形成，以及城市问题本身的复杂性，使得行政作用的形态发生了根本性的转变。除秩序维持之消极意义上的行政作用形态之外，更多的积极意义上的行政作用形态产生。而这种具有强烈的形成意味的行政作用，往往具有很强的政策选择色彩。行政的传统秉性和行政法的传统模式因此被颠覆。

而1970年代以后，人们逐渐意识到，19世纪后期形成的行政模式同样存在很多的问题。其中，最为核心的则是行政专业化与技术化取向下形成的专家模式，存在着公共权力资源配置的单极化和公共权力运用的单向性问题。在专家模式下，难免会产生“精英专制”或“专家专制”的后果，甚至使政府决策偏离公共利益的目标。例如，运动式、大规模的城市再开发导致城市景观的消失、城市文脉的阻断、传统生活方式的破坏，以及社会文化的分割；尤其是将城市治理等同于城市经营，通过环境的改善来提升城市形象和改善投资环境，以此加强城市竞争力，吸引更多的外来投资和资源。专家治理的非理性化威胁，可能使行政决策偏离公共利益目的，转而追崇所谓的美化，反而达不到行政的预期目标，甚至加深原有的城市问题（注： 城市美化运动的一个幼稚和简单化的想法是通过城市设计可以轻易地解决城市的问题，其含混的社会目标和沌碎的美学途径最终使城市设计的意义弱化。）。以致有学者指出，从社会角度看战后城市更新运动无疑是二战后的另一场“浩劫”［9］。因此，强调政府决策单元具体连结到社区及居民，对于特定政策议题，快速而直接地掌握大多数市民的意向的参与模式，逐渐纳入行政决策过程之中，成为防止“专家专制”，促进专家理性的重要手段，并为制度所确认。

（二）生活都市化下行政任务多元化的社会正义性

立法机关直接以法律或透过法律授权行政机关以命令、禁止等规制性行政作用强制行政相对人作为、不作为或容忍，以实现行政活动的目的，这构成了行政法的传统内容。然而，工业革命以来，行政任务日益扩张与细分，从传统的秩序维持到现代的人民生存照顾、国家经济发展、环境保护等诸领域，已无不成为行政之任务［10］。尤其是，20世纪以来，科技的发展与人口的膨胀，城市社会经历着前所未有的变化，空间的公共化和高密化深刻地改变着财产权利用上的传统秉性；高容积率、高密度的建筑物和区分建筑物的产生极大地改变着财产权人行使权利的外部边界。同时，城市逐渐成为一个提供日常生活所需服务的公共系统，个人财产的增减与财产权的行使已然与城市的发展紧密相连。因此，不仅仅个人的发展需要通过城市来促进，而且城市的发展也需要个人来为之创造发展所必需的基本空间，其中包括以财产利益为代表的个人利益与城市整体利益之间的协调。

在将整体利益置于任何个人特殊利益之上时，公共规制逐渐进入居民自治空间便成为一种可能。以不动产利用为例，作为私的性质的不动产权利的边界逐渐在减缩，权利人的社会责任则逐渐在扩张，诸如城市规划法、建筑法、住宅法和健康卫生法等公共规则作为行政规制的手段，在更大的范围内弥散。同时，生活都市化背景下，人们所依赖的生存空间日渐减少，已无法通过自身所能掌控的资源进行圆满的生活，诸多社会问题已然构成了对个人生活的威胁。因此，城镇居民形成了对水、电、气、交通等对公共服务的依赖，以及对国家规制卫生、治安及防止有害土地利用等社会问题的期待。这种社会依赖性的形成，以及对在内容上不同于传统规制性行政作用的积极形态的行政作用的诉求，构成了行政任务多元化的社会正义性。而行政模式的转型，则同样建构于社会的发展与城市问题的处理对行政进入传统私法秩序领域的企盼之上。

二、行政作用手段与组织形态的革新：任务多元化的侧面

通过规制性行政手段实现行政任务是最典型的传统行政运作模式。然而，社会结构与行政任务趋于复杂化、多样化的背景下，过度的依赖命令和控制的管制方法，则使得现代行政面临不断增加的管制疲劳问题［11］；并且，行政任务已经突破透过法律赋予行政机关的执行权限之特定领域，而向更广的范围扩展，公共行政的范式得以确立，深刻地改变着行政任务的内核。因此，顺应“转变的管制要求”而选择替代性行政手段、肯定多种主体或力量参与行政任务的完成而进行政组织构造的革新，构成了行政任务多元化的基本侧面。

（一）行政作用手段的多样化

工业化与城市化的快速推进，对社会问题的省思和基于居民立场的行政活动的萌发，促成行政任务向多元化方向拓展。然而，过度的行政任务势必导致财政上的困窘与实施手段上的匮乏；同时，在不断地透过立法，或者执法以及规范个案的行政规制来限制、推动或压制社会的过程中，也必然涉及行政任务在结构与质量上的改变而不仅仅只是所谓的任务的数量增多而已。因此，为了使国家得以有效完成其法定任务，行政作用手段的多样化探索成为必要的课题，包括“去正式化”［12］、行政行为形式的选择自由等催生出了除传统规制性行政作用以外的诸多柔性色彩的行政作用手段以顺利实现行政任务。

1.通过规制性手段实现行政任务

传统行政作用的手段通常属于具有威权色彩的规制性手段。行政机关居于国家统治主体地位而优越于相对人的地位，运用单向性拘束力之规制措施强制行政相对人服从。通常通过涉及人民权利义务的创设、确认、变更或废止等行政作用形态完成行政任务，如行政命令、行政处分等。规制性行政措施因为具有迅速、直接且效果明显等优点，是达成行政目的最具实效的方式［13］。但同时也需要受法律保留原则的严格拘束，且必须遵守行政程序法的规定和接受司法审查。

规制性行政作用向来是达成行政任务的基本手段。直至近日，尽管治理模式发生了巨大的变化，规制性行政作用却依然是行政任务得以顺利完成的最主要手段。即使是在新的行政任务中，规制性行政手段也非常普遍。例如，（1）清理城镇衰败区域而进行的土地再开发，通常以行政征收为基础；（2）消除土地的有害利用，以保障公共的卫生与健康，因而必须对土地利用进行规制；（3）改变城市在空间发展上的无序性，通常以城市规划对城市空间的形成与布局进行规制；（4）人口与建筑的高密性带来的公共健康与安全问题，则往往需要通过单体规制（对建筑物的卫生、安全的规制）和集团规制（建筑物的用途的规制）等方式进行强制的干预等。此外，诸如城镇历史文脉的保护、生活环境的保护等同样需要借助规制性的行政作用以达到行政目的。

2.通过给付性手段实现行政任务

近代以来，社会从未强烈地以及有意识地希望国家限缩成“维护治安之警察”，或是禁止国家照顾人民的幸福。换言之，行政的目的不仅期待维持法律秩序，还有支持人类理性目的的，以个人或者以组成小团体的参与者以自己方式所不能达成者［14］。基于居民立场的行政活动成为国家治理过程中的重要内容，生存照顾则成为现代行政的重要任务。而这种对城市居民的生活照顾理论主要源自于居民生活都市化所导致的社会依赖性的形成。正如大桥洋一所说：“随着工业化的不断推进，城市化和丁克家庭不断发展，地区社会的连带逐步减弱，个人进一步孤立化，我们必须将准确适应市民对行政需求的感受性纳入行政法律体系之中”［15］。当个人无法掌控自我的生活所资时，公共福利就不可能依赖个人自由自动出现，而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到；而这个任务当然不能通过限制国家来得到解决，而只能使用国家权力来实现［16］。

因此，给付性行政手段成为了现代行政任务的重要实现手段，而其适用的领域也扩展到几乎所有国家权力游动的角落，尤其是在城市这种特殊的物理空间内。以城市再开发为例，美国自1960年代以来，政府实施了一系列专门针对城市问题的政策，以此改善市民的社会福利和环境卫生。比如，针对贫困移民的“综合教育”(Comprehensive Education)和“城市项目”(Urban Programme)等；还比如修缮破旧的社区住宅的“综合改善地区”(General Improvement Area)和“住宅行动地区”(Housing Action Area)等。

3.通过非正式行政手段实现行政任务

国家以公法限制私经济、提供保护、规制侵害与作为行为自由之限制的规范，建立起一个庞大的复合体，客观上却造成对经济活动的内容操控欲更为强势。传统行政手段的强制规制性和命令与服从特征，尽管具有效率上的优势，却并未考虑到行政过程的合民主性，在行政目的的达成效果上则缺乏有效的评估。现代行政过程的复杂性以及行政任务目的的非单纯性，所导致的对过往侧重规制的行政手段的反思，以及作为回应的柔性行政手段的出现，已经为行政法理论界和行政机关所广泛认可。诸如行政指导、行政诱导和多回合构造下的协调性规制等作为新型行政作用形态的非正式行政手段正在广泛地适用于行政活动之中，逐渐地充实了行政作用型式体系，客观上也带来了对行政法传统理论构造的省思。

通常的情况下，非正式行政活动，是在承认行政机关居于统治地位情况下，并非使用强制的、片面的规制性措施，而是产生类似私法关系的效果，甚至不发生任何外部法律效果的各种行政作用。例如，行政机关提供信息、给予指导、订定行政契约，以及通过税收和补贴等方式激励诱导行政相对人以达到行政目的等。

相当一部分行政任务的实现过程是作为一种公权力介入到居民生活、工作空间的形成与再造的过程，客观上存在着考虑和决定两个侧面，包括不具有拘束效果的将来行为的事先考虑层面和具有拘束效果的、事后根据具体状况作出规制的层面。在前一个层面上，非正式行政手段的适用则成为一种必要。尤其是诱导性的行政手段更是占据了相当的比例。比如，（1）为了引导开发机构建设公共设施而作出的建筑容积率奖励措施。例如，哈尔滨市制定的《建筑容积率及相关问题管理暂行规定》规定为城市提供公共空间及公益设施的可适当调高建设项目容积率指标。（2）引导城市开发走向而进行的导向型公共设施建设。例如，以公共交通为导向的开发(Transit-Oriented Development)就是借助公共交通系统的设置来引导城市开发的走向。（3）从城市开发的整体和长远发展进行的具有整体和概括内容的规划。例如，英国1944年阿贝科比(Abercrombie)的大伦敦规划确定设立“城市绿带”限制城市无序蔓延，在伦敦周边地区建设32个工作和居住功能相协调新城，将伦敦城市中心的人口和工厂引导到绿带以外的新城镇［17］。（4）鼓励民间机构参与公共建设的其它诱导性措施。例如，我国台湾地区“财政部”通过制定《民间机构参与重大公共建设适用免纳营利事业所得税办法》、台北市通过制定《台北市促进民间机构参与重大公共建设减免地价税房屋税及契税自治条例》等鼓励、诱导民间机构参与到公共建设过程中去。

4.通过私法形式实现行政任务

1980年代以来，西方国家通过将市场机制引入公共部门的改革，以及对地方政府所进行包括管理功能、组织结构与政府支出的大幅度改造，使得地方政府在功能服务上显现更加分权化(Decentralization)与更加分部化(Fragmentation)的型态［18］，在一些领域，为了达成行政任务逐渐采用私法上的手段，协调性规制形态因此得到扩展。以英国为例，新公共管理理论下，“塑能政府”(Enabling Authority)（注：“塑能政府”，指一种能强化地方社群自我管理(Self-governance)、自我组织(Self-organizing)的能力，使其能有效运用资源与组织，而非只是纯粹提供服务者。参见赵永茂,等.府际关系［R］.台北：暨南大学府际关系中心.2001:54.）观念在管理主义催化下加速成形，尤其是通过扩大竞争机制，使地方政府在公共设施和服务系统上与私人部门及公益团体之间形成了一种契约与组织的网络关系，以此将传统上由政府担负的行政任务通过私法之契约形式转由私人部门和公益团体完成。

行政任务民营化与公私协力等私法形式作为弥补规制性行政之缺陷的重要手段，导入行政过程中，成为行政任务顺利实现不可或缺的途径。毕竟政府担负着提供优质效能的行政任务，但同时又要避免造成财政上的负荷与效率上的冗繁，而引进企业化组织的经营与管理等私法手段，将由公共机构处理的事务移转到私的领域，公共机构与私法部门之间采取合作关系，可以满足居民的质与量的公共服务需求，而这种公私协力行为构成了“合作行政国家”的重要内涵。例如，公共设施的建设与经营，通过服务承包、管理合同、租赁、BOT（建设-运营-转让或移交）、特许经营、BOO（建设-拥有-运营）、股份剥离等方式，以项目民营化的形式完成特定的行政任务。

（二）行政组织形态的多元化

公法与私法相互交融背景下，行政组织形态呈现出多元化、分散化的趋势，原来的单一行政法律关系也逐渐开始向多边的法律关系发展［19］。尤其是，社会转型带来的多元利益格局的形成，使得传统上一元化行政主体模式面临了太多的问题。作为一种回应，改造行政主体的传统模式成为一种必然。此外，面对行政任务的扩张，如何使行政组织的存在形式能够与扩大了的行政任务的形态相适应也是现代行政法的重要课题。

面对多元利益纠集尤为突出的都市生活空间与多面向的行政任务，公共利益的确定与实践路径的选择则往往受到经济变化、政治波动以及政府职能目标变动的深刻影响。因此，为了保持行政任务实现过程的延续性，消除市场化与公共性之间的非理性偏向，实现从一元利益下的国家行政向多元利益整合的公共行政的转变，行政组织形态的多元化再造成为核心课题。正如奥斯特罗姆所说：“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时，除了扩充和完善官僚机构外，其他的组织形式也许可以提供所有这些功能。”［20］同时，基于中央与地方政府在治理功能上的差异性，以及公共机构、私人机构或其它公益性机构之间在特定公共职能上的角色差别，行政主体模式的重构也成为回应正在进行的分散化、私有化过程所导致的利益冲突的有效路径。

1.承担行政任务的行政机关

现代行政的重要任务之一是改造传统上主要为私的空间的居民生活环境。因为工业化带来的对居民生活环境的有害影响、都市生活化形成的对公共服务的依赖性，以及人口膨胀生成的居民生活空间的公共化，使得对私的空间的改良，需要从人民生活环境的公共性视角来审视。以土地利用规制为例，在土地私有制下，公共权力并没有限制土地利用的正当与合法基础。然而，面对有害土地利用的出现，并对正常的生活环境构成威胁时，城市规划作为一种公共力量限制土地权利的行使具有了社会正义性基础，并在相当长的一段时间内，成为一种规制自由与财产权的公共规则，以至在德国形成了“无规划即无建筑自由”的规制状态。显然，土地利用的规制是以行政机关的规划行政权为主导的。类似还有，“贫民窟”清除计划中的行政征收、公共住房建设计划中的行政给付，以及一些具有综合功能的行政任务（注：比如，美国联邦住房与城市发展部(HUD)，它承担着综合的城市更新任务。从1965年HUD开始着手推动各种不同的公共住宅的建设、社区/都市区的规划、公平住宅法律的推动，以及城市改造（再开发）计划的实施等。参见林雄生.美国城市改造和低收入家庭住房发展计划［G］//世界银行,等.可持续的城市发展与管理［M］.北京:党建读物出版社,2001:364.）等，这些行政任务的承担者是或主要是行政机关。

2.法律法规授权的公共机构

法律法规授权的公共机构作为除行政机关以外的行政主体，是现代行政任务扩张和任务实现方式多样化背景下的产物。通常，法律法规授权的公共机构可以分为官僚化特征的公共机构和偏向企业化的公共机构两部分。前者主要是行政机关的内部机构和派出机构；后者则类似于通常学说上的行政法人。比较通行的观点认为，行政法人是非采用传统行政组织形式，而提供公共服务(Providing Public Services)或执行公共任务(Executing Public Functions)的独立机构［21］，其基本的特征包括独立性、企业化和公共性。相当数量的公共设施与服务，诸如交通设施、教育、国家性文化设施、公益性住房等，无法完全通过市场机制来有效提供；同时，又与传统的行政任务有所不同。在市场化与公共性之间欲达成一种新的平衡，则需要设置新型的机构，以新的运作方式协调效率与社会正义之间的关系。一个偏向企业化组织模式的行政法人在此背景下形成。

以基于消除城市破败、改善社会福利和环境卫生目的的城市再造为例，相当多的公共建设任务由行政法人来完成。比如，在英国，议会授权成立的伦敦港口区发展公司(London Dockland Development Corporation)作为东伦敦港口区的规划发展管理机构，负责该区域的城市再造任务。在香港，同样通过设立法定公营机构——土地发展公司，推动城区再开发进程。通常认为，以任务为导向的行政法人，虽然不能完全经由市场机制来提供公共设施与服务，但仍可依循部分的市场逻辑来操作，而偏向企业化组织的运作模式，往往被认为更有效率，并且其独立于科层制官僚体系之外，能持续性地提供攸关民生需求的公共服务，从而获得较好的行政效果［22］。

3.承担行政任务的私人组织

行政主体往往既承担有诸如征收、规划等传统高权色彩的行政任务，积极行政色彩的给付、教育、生活环境改良等行政任务，也有给排水、公共交通等网状化公共服务。一般而言，高效率的公共产品供给主体应当具备三个基本特征：明确且连贯的目的性、明确的管理自主性和责任制，以及独立的财务制度。然而，官僚式的行政系统在运作过程中通常需要在诸多不同的经济、社会以及政治目标之间寻求平衡，而这种权衡带来的政策波动往往会影响到公共部门的公用事业运作；自主性和责任制的缺失则通常会导致财务、人事、目标上的诸多问题；而政治原因带来的价格信号敏锐性下降亦是公共设施与服务领域普遍存在的问题。换言之，单纯的政府主导型态的行政治理，无论在预算财政，还是在效率上都显现出其诸多的不足。因此，在治理过程中，特定领域内的土地整备、基础设施建设和公共服务供给等公共事业，需要通过引入私人组织方能有效达成行政任务之目的。

事实上，在政府主导治理的模式无法达成行政任务预期目的情况下，私人组织开始以公私协力的形式进入公用事业建设和运营中，并越来越发挥出其积极作用，甚至在地方公共设施和公用事业的发展和管理上越来越依赖于地方的公私合作机制［23］。已有的文献表明，公用事业的商业化与公私协力(Public-Private Partnership)机制已经成为城市公用事业供给的重要模式选择。通过特许经营、BOT（建设—运营—转让或移交）、BOO（建设-拥有-运营）、服务承担等多种形式，私人组织成为了重要的行政任务承担者。比如，为重建遭受1930年代经济萧条打击和两次世界大战破坏的城市，解决战后住宅匮乏问题，在西欧各国的政府与私人开发承包商共同参与下，公共部门和私人联合投资，着重改善城市破旧房屋和住房紧张以及基础设施落后等物质性问题。他们以改善住房和生活条件为目标，对内城区土地进行置换，通过清理“贫民窟”、大规模推倒重建、美化绿化城市景观来实现城市中心区的繁荣［24］。当然，将行政任务转由私人组织承担，并不意味着政府从既有任务的全面退却，而是政府活动方式的转变，政府通过将公共任务民营化，将自己的角色由实际行政任务的履行者，转变为实现特定行政目的的规制者和担保者［25］。

三、现代行政法的结构性变革：对任务多元化的回应

我们今天正生活在一个变迁的年代，同时，我们也生活在一个重新建构行政法概念的时代［26］。行政任务多元化背景下的现代行政的结构性变革，深刻地影响着传统法治中心主义的、二元对立的、单面向且封闭化的国家行政向深邃政治体制的、因应社会变局的、尊重价值多元化且开放的公共行政转变。这种变化，并不仅是一种改革或管理型态的改变而已，而是政府的角色及其与市民关系产生了本质的变化［27］。

（一）持续性和多回合构造下的行政法

建构于行政任务的有限性，行政法被定位为控制行政权的法律，强调通过立法机关制定法律来约束行政权力，并凭借法律对行政的合法性、预测性和稳定性的调控功能，来担保人民的财产和自由不受侵犯。行政受法律拘束的法治国思想的核心观点成为传统行政法学产生的理论基础。在此背景下，行政活动被抽象成行政处分或行政行为概念，并在依法行政的原则下，被塑封入法律规范的框架之内；并且，揉合于行政程序与类型化的司法审查之中，形成一系列精细的法治行政的规律。在这种概括意义上的、承继于代议制民主的行政合法性构造下，行政机关与行政相对人的关系通常以一次为限。即行政机关直接执行代议制下体现人民意志的法律，而行政相对人对行政机关的执行行为——命令直接予以服从和接受，从而实现行政活动的目的。即使是行政裁量大量出现，并对传统恪守“立法指令”的行政模式产生冲击以后，作为一种回应的基于专业化和技术化为取向的专家理性模式，同样没有改变公共权力资源配置的单极化和公共权力运用的单向性特征。行政过程中，仍然静态的区分统治主体——行政机关与被统治主体——行政相对人，并以此构成行政法律关系的两级，形成所谓的二元对立式的行政构造。

然而，伴随着技术和经济发展的加速，各社会之间、人类及其环境之间的相互依赖程度变化激烈，冲击着思想体系和在历史中形成的各种机制［28］。这种冲击同样体现在静态的、单向的行政主体与行政相对人一元关系构造上。以现代的视角，代议制民主所产生的诸多问题已经越来越明显，而科技的高度发达已经在一定程度上缩短了人民与决策者之间的“资讯落差”问题，尤其是在科技应用度高而市民民主意识强烈的城市范围内。因此，强调决策单元具体连结到社区及市民，对特定政策议题，快速直接地掌握大多数市民的意向，反而更能贴近市民的诉求［29］，同时也能够纠正代议制民主决策中对公共利益目标可能产生的偏离问题。换言之，法描述的社会关系已经无法完全由权力——权利之间的对立关系来涵摄。而这种一元民主与二元民主的纠结，直接产生了行政权力合法性来源多样化的思考。

同时，公民社会的日益发育成熟和社会利益的多元化，也对传统“专家理性”模式产生了冲击。因为“专家理性”模式下，行政决策通常是封闭式的。一方面，除了考量专家知识以外，难以接收来自行政决策以外的其它“社会知识”，因而可能会导致“专家专制”并产生决策的非理性问题，使行政偏离公共利益目标；另一方面，现代社会，尤其是多元利益交织的城市社会中，决策的正当性已经不再局限于所谓的决策科学性，而应当涵括决策的社会可接受性；而构成决策正当性的社会可接受性则需要打破行政决策过程的自闭性，引入市民的意见。

尤其需要指出的是，行政任务多元化背景下，适宜于一次完成的行政作用形态越见减少。通常，以命令与服从为核心的规制性行政，行政权力的运行以单向性和强制性为其基本特征；并且，基于该种类型的行政作用具有直接地对行政相对人的自由与权利进行干预，因此，其权力的来源正当性则严格地限定于立法机关的立法指令之下。而行政任务的范围显著扩张的现代，非规制性的行政作用已经成为行政活动的重要实施手段，尤其是，非正式行政作用形态的大量出现，更是具有改变传统行政权力单向性和行政过程一次性模式的典型意义。

由此可见，在主权主义逻辑的削弱、国家与社会之间的相互依赖、多样性的利益对峙，以及行政任务多元化的背景下，现代行政的模式发生了结构性的变革。而其核心则是公共权力资源配置日益分化，公共权力的运用摆脱了传统自上而下单向性过程而具备了自上而下的和自下而上的双向运用轨道，以此确立了行政主体与行政相对人之间一种新颖的关系。换言之，行政的一次性过程，逐渐转向持续性的和多回合的过程。

持续性的和多回合的行政过程，通常体现在具有整体性、长期性规制的行政决策中，最为典型的则是城市规划的编制。众所周知，城市规划的核心功能是公共权力对城市空间的积极形成，而非仅是单纯地执行法律。在编制城市规划过程中，对于行政机关而言，考虑符合自身行政目的的因素应当比超然于当事人利益而遵守立法之程序、准则更为重要，从而优先考虑符合行政目的的因素和利益。从某种意义上说，行政的封闭性、行政的无谬性和一贯正确性已经被逐渐打破［30］。同时，城市规划的整体性、长期性规制功能，使得受到城市规划影响的利益相关人的范围非常宽泛，行政决策的效果可预见性则相对不确定。因而，越来越多的人开始相信，城市规划的正当性有赖于在编制过程怎样寻求和整合不同社会群体的观点。而这个寻求与整合的过程必然是持续性的、多回合的。

此外，权力的多向复杂流变、利益（权利）冲突的加剧、权利诉求多元化及其攀升，促成了“全球社团革命”。诸如NGO等社会团体发挥着利益代表、民主参与、自治管理、对话协商、社会服务、对外交往等功能，致力于权益主张和保障，化解利益冲突，进行社会治疗和服务，维护社会秩序等目标，形成一种多元开放互动回应的民间治理机制和民间秩序［31］。居民越来越多地开始以社区团体等方式参与到治理过程中。比如，芝加哥海德•帕克－肯伍德（The Hyde Park-Kenwood）社区委员会，通过积极工作使社区居民接受一项将拆除整个社区20%建筑的计划。还比如，底特律科克特社区，居民以外来移民为主，在市政府计划动迁改造该社区时，市民社团发挥了作用，对公共机构将这一地区确定为“贫民窟”提出抗议，导致城市复兴计划被搁置［32］。持续性的、多回合的协调和沟通，促进公众参与加强社区关怀、保障社会公平，提高决策过程的透明度和公共问责制。对政府治理的社会影响评估，以及治理手段越来越多地开始注重技术依赖和社区居民的意见表达。通过对表达意见的汇总分类，以客观的技术手段去评估上述意见的合理与可行。意见表达在制度安排上主要是建立、健全听证制度，由业主、租户、社区里的议会代表以及相关的专家组成听证参与人，其目标则在于以多维理念为导向，以公、私、社三方合作关系为基础的治理政策机制的形成。

（二）关注政策过程的行政法

传统行政法是以行政行为作为核心范畴，并以司法审查为中心建构的法体系，因而，行政法一直力图协调政府权力和私人自由或对财产的侵犯，除非该侵犯得到立法指令（Legislative Directives）之授权［33］。然而，现代社会的视角中，行政的角色已然发生变化，行政任务因急剧扩张而呈现出多元化的趋势，使得在消极意义上的秩序行政之外，更多积极意义上的行政任务不断产生，其中也包括积极参与利益调整和资源调配的形成功能的行政，因此，诸多有别于类型化行政行为的非正式行政方式正在被广泛的运用。从而导致以类型化、抽象化的行政行为为体系，采行司法审查中心主义的自闭性的行政法模式无法适应现代行政的结构性变革，因而必须将行政法律问题和相关的局部公共政策问题联系起来，以使现代行政法适应于公共行政的现实世界。某种程度意义上，现代政府所面临的核心问题，不是它们做什么，而是如何做；与之相适应的行政法则应置于整个政治体制下来审视，而不仅仅局限于对行政活动在法律框架下应当做什么而不应当做什么的纯粹合法与否的关注。

事实上，面对复杂而幻变的外部环境，许多行政决定的作出面临着复杂的政策、政治和社会因素的考量，而不单单只是合法与否的问题。换言之，与行政相关的诸多法现象的复杂性和多样性，使得行政过程涵括了许多变量因素。这迫使现代行政法将控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”，以此将政策、政治和法律都作为自己的考察变量［34］。即通过对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注［35］。从这个意义上说，作为政策过程的行政模式成为检讨传统行政模式的新课题，并逐渐获得广泛的关注和认可。

对作为政策过程的行政模式的关注，能够根本上转变了传统行政模式下对行政活动的（狭义的）法律效力、行政行为的最终合法性，以及二元结构之行政主体与行政相对人单一关系的过分关注。行政活动的效果，尤其是寻求解决公共问题而采用的可辨别的行动机制的关注，因此逐渐成为现代行政的考量内容。换言之，对良好行政(Sound Governance)的追求与行政的合法性审视一起成为现代行政的两个基本侧面（注：随着社会经济文化的发展，面对纷繁复杂的管制实务，行政部门事实上已经在积极探寻“最好行政”的法门。参见朱新力,高春燕.行政立法中的最好行政［J］.行政法学研究,2006，(3):53.）；同样，对行政法任务的认识也从如何控制行政权的单一内容，转向对如何引导行政更好地达成行政目的的关切。

城市化背景下，经济社会的高度发达和社会结构的多元化趋势带来了城市结构的变革性转变，使得行政持续地承担新的任务，并因此产生大量作为应对复杂的行政实践所运用的多样化的非正式行政活动方式，这也促使行政过程逐渐从封闭走向开放。大量游离于传统行政决定过程之外的非法律性因素逐渐导入到行政过程之中，深刻地改变了行政法范式下传统行政的秉性及其评价模式。以城市公共设施与服务行政任务为例，传统上，基于国家的福利责任，城市公共设施与服务行政任务的承担主体是政府，但是人口的膨胀与城市规模的扩张所带来的对公共设施与服务需求的激增，造成了公共财政的巨大压力。为了提供充分的公共设施与服务，以改善日益恶化的城市生活环境，政府通过公私协力、行政诱导等方式将公共设施与服务的行政任务转移到私人主体。比如，以行政诱导方式解决城市公共设施与服务短缺问题的典型制度是容积率奖励措施，即商业性项目的建设主体如果承担了诸如公共绿地、文教设施等公共设施与服务的建设任务，则可以适当提高建设项目的容积率指标，从而协调投资与受益、公益与私益之间的关系。然而，城市发展带来的人口数量激增，使得城市中心区域的环境可承受能力达到极限，为了不致造成市民生活环境的进一步恶化，势必要求控制建筑的容积率，以降低单位土地的人口数量。显然，从提升城市生活环境、解决人口高密度带来的社会问题等行政的政策目标性考量出发，行政机关为达成增强公共设施与服务供给能力以提升城市生活环境的行政目标，从实现良好行政的角度检视则已不适宜采用容积率奖励等行政措施。正是基于此考量，上海市在2003年明确提出上海中心城区建设应当“增加公共绿地、公共活动空间，降低建筑容量，控制高层建筑”的“双增双减”措施；而为了不致影响到城市生活环境优化的行政任务目标的有效实现，则同样需要以替代性行政手段保障充分提供公共设施与服务地。开发单元措施应运而生（注：开发单元的原理是，将一定区域内的公共建设与公用事业的兴办任务纳入到私人开发项目之中，在平衡经营性建设项目与非经营性建设项目的考量背景下，由私人开发主体承担起公共项目的建设任务。上海市《关于黄浦江两岸综合开发的若干政策意见》第2条规定：“根据黄浦江两岸的总体规划，遵循投资与收益平衡的原则。要按项目的性质、规划，将经营性和非经营性项目合理组合成项目开发单元，作为明确开发责任主体的最小实施单位。在项目开发单元内，要通过环境建设等非经营性项目的优先或同步建设，提高经营性项目的开发收益，实现项目开发单元的投融资平衡。”）。

由此可见，以静态化之合法性审查为中心的行政法模式，以及具有强烈的合法性路径依赖的行政活动的展开，已然无法从整体的高度把握行政目的的有效实现进路。面对多面向的行政实践活动，对良好行政的预期必然要求行政主体在达成行政目标的过程之中对行政活动实现方式的选择从传统单面向的“授权——执行——合法”之竭蹶境况中逃逸，而将行政作为一个政策过程来考察。正如有学者所指出的：“大部分政府机构不是由使命来导向的，而是由规则及预算所驱使的；它们对每一样可能出错的事，都订了一套规则；对每一部门、每一单位和每一细项花费，都编列一项预算科目。”［36］在规则中心主义与良好行政之目标导向之间的选择，从某种意义上反映了现代行政的发展动向。

四、结束语：任务取向的行政法学

行政法的存在被视为为了确保行政行为的合法性，并阻止行政权力的滥用。然而，现代行政的发展所象征的行政任务扩张的同时，作为其手段的法的功能领域也在扩大。尤其是，城市化进程中，行政任务通过法的领域的扩张向城市空间纵深渗透的特征愈见明显，进而不断侵蚀着城市的自治空间。这种行政任务深度扩张带来的城市自治空间的缩小，在现代社会主要体现于对私人权利与居民共同生活的物质空间之间利益冲突的调和而生的行政权的扩张之上。没有人会否认行政法作为行政权控制机制的公正品性，但面对现代行政所面临的为了实现确保居民共同生活基础的目标，使得无论是在行政任务的范围，抑或是行政作用手段、行政组织形态上，都呈现出前所未有的变化。而这种变化往往难以契合于业已构建起的传统行政及行政法模式，特别是这种模式可能招致的因复杂的行政环境变迁所带来的对行政需求的迟钝反应的质疑，因而促使行政法在现代行政中所体现的功能随着外部语境的变化而应相应地作出调整［37］；以至不同的人在理念上发生了巨大的分野，“有些人偏爱通过司法审查实现公法价值，另外一些则更愿意看到公法价值在立法和行政规划中得到体现。”［38］而就行政法学研究而言，面对现代社会的快速变动性，以及与行政相关的诸多法现象的复杂性和多样性带来的诸多变量因素导入行政过程，使得在关注行政活动的合法性考量之外，也必然需要在合目的性考量基础上作进一步的推进。即行政法学有必要将其重心由单一的法律形式转向行政任务及其目的的有效实现，以透过其所追求的目的去探究行政活动的特征［39］。换言之，则是在一定程度上实现从控制行政权取向的行政法学向行政任务取向的行政法学的转变（注：任务取向的行政法学是否成立关切行政法的根本旨趣，因此有学者在探讨行政法的转型或新概念行政法时明确指出“不论是何种路径，行政法学的取向始终是控制”。但同时也认为“取向背后的价值可能因行政的发展而有所转变，从基本权利保障转向提供福利”。但毋庸置疑，行政法的支撑价值已经面临现实的挑战，只是作为回应挑战的行政法学变革“是对传统行政法的扩展而非颠覆”。参见北京大学宪法与行政法研究中心.“新概念行政法”的尝试［OL］. 北京大学公法网: http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&Classid;=&ClassName;=，2008年10月16日最后访问。）。

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Diversity of Administrative Tasks and Structural Changes of Modern Administration LawXU Jian

(Law School, Shanghai JiaoTong University, Shanghai 200240， China)

Abstract:

The present social transition, and especially urbanization, has obviously resulted in the expansion of administrative tasks and the revolutionary change of the tasks structures, including their quantity, range and connotation. Thus, it is hard for traditional patterns of administrative law to interpret and solve specific problems in modern administrative law. In order to adapt themselves to the diversity of administrative tasks, the means and organizational patterns of present administration have developed some pluralistic features that differ from traditional ones. Also, modern administrative law has to face with structural changes since social development requires a great diversity of administrative tasks. To some extent, that a transition is made from control of executive powers to accomplishment of administrative tasks is deemed a trend in developing modern administrative law.

Key Words:administrative tasks; administrative measures; organizational patterns; structural changes

本文责任编辑：汪太贤