知识产权国际保护的法律嬗变及我国的策略

钱　江

[摘 要]知识产权国际保护法律从19世纪产生发展至今经历了双边安排到多边国际条约的形成过程，其中发达国家和发展中国家在立法问题上的角色和地位都在不断变化之中。文章以1994年签订的TRIPS为分界线，系统地分析知识产权国际保护法律在TRIPS前后的产生原因、发展特点和未来的嬗变趋势，基于我国在知识产权国际保护进程中所处于的实际情况，就知识产权国际保护规则的嬗变对发展中国家带来的不利因素，提出若干完善和应对建议。

[关键词]知识产权国际保护 法律嬗变 策略

一、知识产权国际保护的基本缘由

19世纪国际贸易发展，特别是技术贸易的增长，使知识产权国际保护问题日益突出。由于经济发展水平的不同以及知识产权独立性的特点，各国在知识产权法律保护标准的设定上，比如保护范围、保护期限等方面存在冲突。同时知识产权的地域性与国际贸易中知识产品无国界的自由流动亦存在矛盾。因此，在国际范围内通过缔结保护知识产权的双边、多边协定或者国际公约，设定各国统一的知识产权法律规范，是国际贸易发展的必然要求和内在需要。知识产权国际保护突破地域性限制，可以在整体上减少贸易交往中实现和保护知识产权的成本，从而消除国际贸易中的知识产权法律冲突，加强知识产权法律制度在全球范围内的融合、管理和国际效力。

二、知识产权国际保护的历史发展及法律嬗变

（一）知识产权国际保护的历史发展

知识产权国际保护从19世纪开始，主要通过知识产权国际条约建立国际社会保护知识产权的基本国际标准，这些国际标准通过各成员国国内法的遵守来体现和保障。做为知识产权制度中的国际协调制度，知识产权国际保护主要以利益平衡理论为基础，体现对知识产权人利益的保护与公共利益维护的平衡，争议之处在于平衡点如何选择，统一的知识产权保护最低标准如何确定。在知识产权保护的立法和政策制定方面，技术先进国家和正在追求技术现代化的国家往往存在分歧。前者多强调对知识产权人私人利益的保护，以激励更多的创造，以获取国际贸易中的竞争优势地位，而后者更注重知识的传播和利用，以保障社会的公共利益。

1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）的达成，是国际知识产权保护的一个重大转折点，我们以该协定为分界点来分析国际知识产权保护的历史发展及法律嬗变特征。

1．TRIPS之前的知识产权国际保护

确立知识产权国际保护国际标准为标志的知识产权国际条约始于1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和1886年缔结的世界上第一部保护文学艺术作品的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。前者主要是在工业产权即除了版权以外的所有知识产权领域的国际协调，包括专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、商号、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争的国际保护，后者则是对版权及其邻接权保护的国际协调。此后至20世纪上半叶，由于两次世界大战的影响，国际贸易严重受阻，知识产权的国际保护制度也发展缓慢。直到20世纪60年代初，西方国家从战后的经济困境中逐渐恢复，世界经济和贸易进入一个新的发展时期，知识产权的国际协调也蓬勃发展起来。这一阶段《旨在商标注册的商品与服务国际分类尼斯协定》（1957年）、《保护原产地名称及国际注册里斯本协定》（1958年）、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》（1961年）等国际知识产权保护公约相继签署，其中具有里程碑意义的是《世界知识产权组织》（以下简称《WIPO》）的成立。这一政府间的国际机构设立了“知识产权国际局”代替《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的“联合国国际局”；以通过各国合作和与其他国际组织的合作，保证《巴黎公约》与《伯尔尼公约》，以及其他一些列国际条约的协调执行，促进世界范围内的知识产权保护。WIPO十分关注发展中国家的知识产权保护，协助这些国家根据国际协调与本国具体实际，制定和完善国内知识产权立法，帮助其充分利用他国的技术和文学艺术作品，从而使知识产权国际协调运动建立在更广泛的基础上，逐步缩小各国间知识产权保护水品的差异。①

2．TRIPS的签订及其后的知识产权国际保护发展

在WIPO主持下的知识产权保护国际协调，客观上促进了知识产权国际保护制度的发展。然而其较少涉及知识产权实施程序的规定，缺乏争端解决的机制，使知识产权不能得到充分的保护；同时经济的飞跃式发展，使得WIPO的国际知识产权保护体制已无法满足西方发达国家的需要。20世纪60年代以来跨国公司的迅速增长，意味着经济全球化、市场全球化的全球经济主导模式的形成。从这一时期开始，全球经济呈现出以惊人速度和空前规模的科学技术为核心的知识经济的发展，这不仅进一步提出了加强知识产权保护力度、统一全球知识产权规则的客观要求，也极大地影响了不同国家和不同产业在全球经济中的地位和利益，改变其目标追求和行为方式。②

关贸总协定以其开放性、协商性、争端解决的有效性，成为欧美谈判计划提高知识产权保护水平的舞台。欧美发达国家认为知识产权与贸易是相互关联的，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，意在消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。③

（二）知识产权国际保护的法律嬗变

高标准、高水平保护的TRIPS协定的签订是知识产权国际保护的转折点，它扩大了知识产权保护的客体范围、延长了知识产权保护期限、强化了知识产权执法程序和保护措施、

但是其缔结的动力在于发达国家在全球市场建立统一的知识产权保护标准的需求，谈判各方在经济、政治影响力和谈判能力上的不平衡决定了谈判结果在利益分配上的失衡④，成为发展中国家对发达国家妥协的结果。

1．法律嬗变的原因

（1）发达国家私人利益集团和知识经济强国为自身超额利润和国家利益对国际知识产权立法的积极推动。知识产权与贸易的关联，及其成果TRIPS协议的签订，主要是美国知识产权私人利益集团推动的结果。因为一旦开始认识到知识财产的金钱利益，追逐利益的本性会使私人利益集团加强对它的利用和控制，迫使政府建立更完善的知识产权制度，并将其在全球范围内推广。⑤TR IPS协议谈判和签署的过程就表明了利益驱动下知识产权私人部门和知识经济强国对全球知识产权规则的控制。TRIPS实施之后，私人集团也努力通过各种运作手段来影响政府公共政策和国际关系的走向, 以此来操纵全球化中的利益分配。⑥

（2）后TRIPS时代，发展中国家在过高的知识产权保护水平压力下，所激起的保护具有自身知识产权优势的知识产权所形成的多元化国际知识产权保护体制。

早在20世纪60年代，工业化进程中的一些发展中国家就意识到过强的知识产权保护制度对其技术进步和经济发展可能产生负面影响。历史上，现在的一些发达国家也曾在其知识产权的法律和实践中对外国知识产品的保护加以限制，使本国科技能在宽松的知识产权保护措施下得以起飞，这种政策为其赶超更先进的国家起到了战略性的促进作用。因此从60年代后期开始，一些发展中国家开始探索建立适合自身发展需求的知识产权保护标准，如巴西1969年《专利法》废弃了对医药产品的保护；印度1970年《专利法》也改变了其沿袭英国的专利制度，排除了对药品、食品、农业化学品的保护，对这些产品的生产方法也只给予7年的保护⑦。

2．法律嬗变特点

（1）知识产权国际保护标准的一体化使各缔约方知识产权立法向发达国家的标准看齐。关于知识产权的国际保护，国际公约主要确立了两个重要原则，国民待遇原则和最低保护标准原则，WTO框架下的TRIPS协定中在两个原则基础上又确立了最惠国待遇原则。国民待遇是知识产权的首要原则，旨在给予外国人与本国人以同等的待遇，解决“内外有别”的不平等待遇，它基于各国经济、科技、文化发展不平衡的现状，承认各国知识产权制度的差异，不要求各国法律的一致性。最惠国待遇原则旨在给予其他外国人与特定外国人以同等待遇，解决“外外有别”的歧视性待遇问题。⑧两者都是针对外国人知识产权保护所设定的规则，体现了知识产权国际保护协调的广泛性和普遍性。

(2) 知识产权国际保护的客体范围日趋扩大，不断创设新的权利。比如将版权和专利保护扩大适用于计算机程序，将专利保护扩大适用于一切技术领域包括生命形式、细胞链和DNA 序列，对药品给予产品专利保护。

（3）知识产权国际保护不平衡，知识产权保护目标偏离对发展中国家的承诺。当前以TR IPS协定为核心的知识产权国际保护已严重倾向于对知识产权人私人利益的保护，而不是顾及知识产权制度本身蕴涵促进知识和信息的传播和使用，促进人类对知识创新成果的共享。知识产权保护应与经济发展水平相适应，对发达国家适应的知识产权保护水平，并不当然适应发展中国家。各国科技技术和经济发展存在的差异现实，使以TRIPS协议为代表的高标准保护知识产权的国际公约签订后，发达国家尤其是美国通过协议将自己的模式强加给其他发展中国家，让后者在使用某些技术时，不得不支付高额代价。⑨

（4）WIPO立法导向发生转变，新规则更多维护发达国家特殊利益，对发展中国家产生不利影响。TRIPS形成之前，由于WIPO较密切关注发展中国家的利益，失去了西方发达国家的信任，因而发达国家在WIPO外的WTO多边贸易体制寻求新的规则制定场所来维护其知识产权利益，从而促使了TRIPS的产生。而后TRIPS时代，WIPO立法导向发生转变，WIPO正积极支持美欧和日本推动的《实体专利法条约》的生效，该新条约的谈判主要在美国和欧盟之间进行，关于专利授予条件的规定比TRIPS更为宽松，进一步提升了专利保护水平，严重倾向于发达国家及其专利所有人利益，无视发展中国家利益，并给其他WIPO成员带来巨大压力。⑩

（5）发展中国家积极参与知识产权国际立法，与非政府组织密切合作，在WTO和WIPO体制外推动保护遗传资源、传统知识和民间文艺的国际规则的“软法”的制定。自上个世纪中期开始，发展中国家在知识产权保护问题上维护自身利益的呼声不断增强，主动参与制定的意识明显提高。因此在WTO外创设“软法”性质的新的知识产权规则一系列不具有法律约束力的宣言和解释性声明以对抗TRIPS协定。是后TRIPS时代法律嬗变的重要特点。这些“软法”性质的宣言和声明普遍强调人权保护和公共利益，要求各国在TRIPS与人权问题发生冲突时，将人权保护置于优先考虑的地位。

三、知识产权国际保护法律嬗变形势下中国应采取的策略

（一）清醒认识发达国家知识产权产权战略与知识产权国际保护法律嬗变的因果，认清形势、立足自主创新。当前以WTO框架下TRIPS协议为核心的知识产权国际保护体系，在科技、经济、文化发展水平悬殊的世界各国之间实行统一的最低标准的知识产权保护，其实质必然是形式平等下的实质上的不平等，导致了激励创造与保护公共利益间的失衡及国家间的失衡，其根源在于发达国家对经济利益的过度追求以及发展中国家对发展目标追求之间存在着尖锐矛盾。

（二）以公共利益保护的宗旨和原则为基础，恰当有效地解释和适用知识产权国际保护标准。知识产权的国际条约、WTO框架下TRIPS协议的适用，必须由各成员方将协议内容转化为国内立法，而条约和协议的规定较为原则、措辞具有概括性，需要在适用时进行进一步解释。在解释时除了遵循《维也纳条约法公约》规定的条约解释规定外，《多哈部长宣言》明确强调，对于TRIPS协议的解释，成员方应当以公共利益为目的，以对自己有利的方法解释条文。因此，目前对于我国而言，要基于我国国情，对国际条约特别是TRIPS的解释和适用上作深入研究，在遇到国际知识产权纠纷时，能有效地运用国际条约和协议维护我国的经贸利益。

（三）进行知识产权国际协调，联合非政府组织（NGO），积极参与“软法”造法，时机成熟时可向“硬法”转变。知识产权国际协调就是通过国际会议、国际论坛、联合非政府组织在WTO和WIPO体制外推动保护公共健康体制、植物基因体制、生物多样性体制和联合国人权体系内的“软法”的制定，使之对当前WTO、WIPO知识产权国际保护法律制度进行补充，寻求多渠道的知识产权冲突协调渠道。当“软法”得到多数成员方的共识时，可以在TRIPS及国际条约的修订中提出，转化为具有约束力的“硬法”。

（四）在限制知识产权授予范围的同时，力争把“传统知识”、“生物多样化”纳入知识产权保护，并建立完备的例外制度。关于TRIPS条款的适用中，特别是一些原则性的条款，我国可以进行限制性的解释。比如对专利权的客体，可以在国内立法上依照TRIPS最低标准进行有限解释，合法的不给予发达国家中大多给予保护的客体以知识产权保护，比如商业方法专利的授予。我国可以从公共健康的目的出发，对治疗艾滋病等药品不授予专利保护，将其纳入公有领域。

在限制知识产权授予范围的同时，我国还应加强对发展中国家占有优势的传统知识和遗传资源的知识产权的保护。在此领域中，进行TRIPS协议的扩张解释，加强知识产权的本土化进程，填补立法空白，将这些有利客体分别纳入版权和专利权等国内立法的制度中，这样不仅可以防范国外企业不当利用我国传统知识和遗传资源，还可以激励我国开发、合理利用这些资源。条件成熟时可联合其他的发展中国家，将这些新客体纳入知识产权国际保护制度中，积极促进基因资源、地理标志和包括民间文学、传统医药等在内的传统知识等我国具有优势的知识资源的国际保护规则“硬法”的形成，推动有利于我国社会经济发展的知识产权国际规则的进一步发展。

注释

①张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社，2007年第2版，第54页

②⑤王太平、熊琦：《TRIPS协议的立法动力学分析》，《知识产权》，2008年1月，第18卷，第1期，第8、12页

③何铁军：《知识产权的国际保护与我国的对策以TRIPS为视角》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2008年第3期，第82页

④⑦杨红菊：《从TRIPS的谈判历程看知识产权国际规则的制定》，《知识产权》，2008年2月，第61、65页

⑥熊琦：《谁在左右知识产权国际化的利益棋局》，《电子知识产权》，2007年12月，第58页

⑧吴汉东: 《试论知识产权国际保护制度的变革与发展》,《法学研究》2005 年第3 期，第127页

⑨冯晓青主编：《法律全球化与知识产权保护之思考》，《全球化与知识产权保护》，中国政法大学出版社，2008年版，第25页

⑩⑾刘笋：“后TRIPS时代的国际贸易体制与知识产权国际保护制度”，《知识产权国际保护制度研究》，吴汉东主编，知识产权出版社，2007年版，第96、85页

⑿杨利华：“从全球化背景下国家经济安全的角度看我国知识产权制度的完善”，载自冯晓青主编的《全球化与知识产权保护》，中国政法大学出版社，2008年版，第84页第85页