“同案不同判”的法理分析和现实对策

殷增华

一、何谓“同案不同判”——解析同与不同

同案不同判或同案异判是通俗的说法,指相同或者大致相同的案件,没有得到相同或者大致相同的判决结果,通常被认为是对法制统一、司法确定的悖离豍。与之类似,还有同罪不同刑、同刑不同执、同事不同制、同命不同价等表达,都是对于司法领域“同等情况不同对待”的具体概括和表述。

拉丁语中有“类似案件类似处理”,“在相似的案件中,救济的手段也应该相似”的法谚,而且相应的也有“对不同情况,也应适用不同的法律规则”的说法。“相似并不等于相同,因为没有相似的东西是相同的”豎。两个事物如果完全等同——在时空本体上都一致——那就意味着其只是一个事物。同与不同都是相对的,都有着时空条件的限制。在无限抽象的意义上,所有事物都有无尽的相同;在无限微观和具体的意义上,所有的事物都不尽相同。同,更是一种抽象的观念,其存在于某个具体的时空条件下人们针对几个事物进行同视角的比较之中——没有完全相同的两个事物,却完全可能存在两个事物某个角度的共同特征。物质上的区别是相对容易的,而判断两件事情、两个案件、两个行为、两种想法是否相同,就比较困难,甚至可能超出人的语言和思维所构建的评价体系。人们常用巧妙的方式进行评价——圈定特定的领域,划定特定的标准,力争将问题简化到技术上能处理的问题。这就是现代法治的真谛,也是形式正义和程序正义具有普世价值的真谛。

同与不同都是假定的,需要首先在观念上明晰比较的角度和要素。法治视野中的同与不同首先是在法律评价体系下而言的,所以有法律事实和客观事实的区别。完全可能存在相同的两个行为,两个情节,两个罪名,因为所有通过法律途径解决的问题都被先验的拟定了一个前置规则——都是走上了司法轨道的纠纷,都意图通过司法来处理,接受法律的一体评价,于是对于有着可比性而且能够用相同规则度量的案件都被要求同样的处理也就成为了可能甚至必须——这就是法律领域同案同判或者同案不同判的奥妙所在。同案同判在哲学上或许不可能,但在法律上,完全可以——而且只有在法律领域,同与不同的意义才得到极大地彰显。

二、“同案不同判”的现状和研究状况

似乎很难考证同案不同判的词源,但其说法已渗透到了社会生活的各个领域。人们对于法治追求的一个直觉,就是要求同案同判。“同案能否同判已成为人们判断司法是否公正的一个默认点”豐,普遍存在的同案不同判的现象招致了猛烈的批判,成了人们诟病司法不公和司法腐败的一个口实。

因特网搜索同案不同判,各种评论铺天盖地,数以千万计。中国期刊全文数据库上搜索“同案同判”和“同案不同判”,资料却及其有限豑。同案不同判的研究更多的停留在了一般报道和大众理解之中,尚未有效深入到正规的学术研究之中,加上对同案不同判存在着泛泛且有分歧的理解,导致其被滥用,产生了不少误识。

同案不同判本身和其说法的“流行”,有着深刻的社会根基。改革开放以来的社会转型导致诉讼爆炸时代到来,为案件的研究和评论提供了极广的载体。近三十年中国法治的极大发展,人民法制观念增强,也是重要原因。因特网的兴起,博客的流行等都使得信息的交流越来越及时,媒体自由度扩展,舆论的活跃,更加使得这一现象得到暴露和批判。

对于法制统一的追求,从来都不是个性化的观点。社会转型使得对于司法确定的追求显得愈加迫切,21世纪的中国已经开始朝向确定的路线奔跑豒。追求司法确定在肖扬时代的法院改革中已有比较明显的体现。最高法“一五改革纲要”中就有明确的说法:“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延,严重危害我国社会主义法制的统一和权威”;“坚持国家法制统一”成为了人民法院的改革中必须始终坚持的重大原则之一;并且萌生了案例指导制度这一具体措施。“二五改革纲要”豓、“三五改革纲要”豔对此持续关注。很显然,这种追求已经从空洞的口号走向了司法实践中细化的措施和明确的要求。

三、“同案不同判”为何为社会所排斥

同案不同判被老百姓痛骂,因其往往意味着司法不公,甚至司法腐败。比较是人的本能,当事人通过找到与自己的情况相同或相似的案件,从而发现自己受到了不公平的待遇,进而寻求解决之道。国民对于这种平等的权利感情的诉求,似乎从来没有像今天这样强烈。当前我国存在的司法地方保护、司法腐败、司法缺乏透明等问题更使得其成为人们深恶痛绝的对象。这还会给人带来司法朝令夕改的感觉,严重破坏法律和司法的威严。只要存在区别对待,对法治的信仰几乎就是空谈。平等不必然导致公正,但只要存在同等情况不同对待,必然说明存在错误。

追求同案同判,一个重要的原因是基于人性,这并不是说追求平等是唯一的人性,而是说在人类文明进行中,平等始终是一种自然倾向。从原始共产主义的绝对平均,到有区别的对待,到近现代走向法律面前人人平等,清晰的线条体现了人性的发展。对于自然法的追求,对于正义、公正、公平、平等价值内涵的追求,始终是法治的一条主线。而据研究,即便是动物世界也有平等现象,尤其是群体性的动物种群内部,除了为某种秩序而造成的一定差别,社会成员的平等是个常态。

“同等情况相同对待”是古老的法律格言,也是现代法治的基本原则。法律面前人人平等的观念早就随着现代资产阶级革命深入人心,而且几乎进入到所有文明国家的法律之中。法律面前人人平等和法制统一的原则,也是我国宪法和法律的明文规定,同案同判更是其中的应有之意,它特别强调人格和身份的平等,使社会最终实现了“从身份到契约”的转变。随着特权制度的普遍废除和身份的趋向平等,根据具体案件性质来衡量是否同案同判就成了进一步的标准和要求。过去这种追求带着更多的政治性和身份性,今天它显然更加具有了技术色彩,成为了市民社会民众追求自身利益最大化的一种必然态势。法制统一也不仅是一个简单的法律适用问题,更是一个重要的宪政问题,关涉法治建设的命运。法制不能有效统一,必将危害法治建设,也将对市场经济和社会生活的各个方面造成不良影响。

四、“同案不同判”的因由——兼谈法律确定性

法律追求确定性几乎是一个共识。但这个共识的存在是有一定的语境要求的。“在法律中,过于精密并不可取”,“过于确定就会破坏确定性本身”豖。在寻求确定性的道路上,适当的存留不确定的空间显然是明智的选择,应当根据事物的性质和具体情况进行衡量。普遍正义不过是美丽的神话,个案正义的问题从来没有停止过对人们的考验,人们也从未摆脱不确定性的折磨。王晨光指出,法律运行中存在诸多不确定性的因素,从事实到法律,从制度到人到文化都有无数个不确定隐藏其中豗。同案不同判产生的原因很多,法律运行的不确定性几乎就是这一问题的答案本身。有立法的原因——法律本身的不确定性、模糊性乃至于法律空白的存在导致了法律的不确定性,此外还有诸多地方立法标准的差异。有司法的原因——司法运行中制度和人的变数,譬如司法自由裁量权的存在,司法中不同标准和习惯的存在,司法人员的素质,腐败的存在等都可能导致同案不同判。当然还有其他更多角度分析出的原因,且几乎不可穷尽。而且某种意义上说,同案不同判现象“法不可恕,但情有可原”。

同案同判存在语境,法律移植给出了一个视角。随着吉尔兹“法律是一种地方性知识”说法的引进,本土资源说盛行一时,民间法、乡土法的研究一度火爆。秋菊打官司的逻辑让城市和农村成为了法律区别的视角,启示人们一味追求世界大同的不可能。但什么样的区别能够成为支撑这种不同的足够理由,则需要进一步探讨。立法上的地区差异,从来没有招致今天这样的普遍质疑豘。经济发展和理性扩张促成了司法作用的增大,使中国逐渐走向由司法专业知识统治的国度,社会发展和城市化导致普遍性知识的扩张和地方性知识的萎缩,最终使得法制统一成为必然的而且在日益扩大的逻辑。

以死刑为例,“严打”使得死刑复核权下放的很长时间内,各省掌握了辖区内多数死刑的标准,但巨大的呼声最终促成了死刑复核权重由高院一统。但即便如此,也不见得必然能够同案同判,保证实质正义。不过这至少在形式上实现了统一豙。法制统一的形式作用也恰恰是其核心作用,同案同判本身并不具备实质的内容,但恰恰是这种形式追求成为了法治社会最突出的逻辑,其中蕴含了耐人寻味的道理。

五、“同案不同判”的比较研究

法制统一逻辑的建成不是一蹴而就的,回顾历史能够找到不少线索。正面根据有很多:“法与天下画一”,“壹赏壹刑”,“王子犯法,与庶民同罪”等;反面情况也不少:身份不平等、等级森严,“官当、官免”豛为代表的制度性特权等。尽管“法律面前人人平等”是近代资产阶级革命的口号,他们把这一理念普及到法律中,普及到各项社会制度和人心中,但它却不是资产阶级的专利。追求人人平等,法律一统,甚至大同世界的美好有着悠久的历史,现代法治国家的平等原则则实现的更彻底,平等的形式和内容都得到了极大的扩展,且会继续扩展下去。

关于古代中国的司法是否遵循了同案同判,贺卫方指出:古代律令与判决相脱节的情况普遍的存在,而且有着深刻的社会根源。由于价值追求不同,中国古代的司法似乎显示了一种别样的情调豜。日本学者滋贺秀三豝和寺田浩明豞的研究也证明了这一点。“这就是所谓的个别主义的司法——我们不需要考虑我们昨天怎么做,我们不需要考虑历史的延续性,我们不需要去培养人民所谓的可预期的法律特性,我们每个案件都是从新来做。这样的司法,我们知道是一种完全非法治的司法豟。”或许正是由于传统司法的高度灵活,导致了不确定性的普遍存在,使中国走向法治过程异常艰难。

相比之下,追求法制统一几乎是现代主权国家一致的逻辑。为了避免同案不同判,大陆法系和英美法系走了不同的道路。罗马法源流的思想风格使得大陆法系法官养成了严格法治的理念,一切判决都要严格依据已经成文的法典进行。他们不遵循先例,但也并不意味着容忍同案不同判,因为在法典的逻辑中,任何案件都严格依据法典,自然的就能够实现同案同判豠。英美法系则形成了独特的模式,其最为核心的是所谓先例制度。他们认为严格遵循先例是避免同案异判的最好选择,并在历史上形成了一套区别技术,能够很好的甄别同样的案件和不同的案件。对于同样的案件,必须严格遵循先例,使得英国和美国达致了较高程度的法制统一,对其社会发展贡献颇大。

六、何为“同案”——透过案例的提示

司法案件纷繁芜杂,但根据我国现行法律体系,不外乎民事、行政和刑事三类。从宪政意义上看,刑事的同案同判有着特殊重要性。这不仅是由于刑法的法定性和严厉性决定的,还是因为刑法“更加具有国民性”。从近年引起普遍关注的案件来看,多数都是刑事案件,典型的如许霆案和与之高度一致的何鹏案。许多人都认为两案是比较典型的“同案”—— 同是针对ATM机,同是恶意透支,同构成盗窃罪,同是数额巨大,甚至一审都同被判处无期,然而其最终判决结果的差别是“极其巨大”的——一个被从无期改判为五年,一个被继续维持无期。没有足够理由支撑的不同对待才造成了当事人的不服和舆论的指责,严重破坏了司法公信力。

所有案件的比较都首先是事实的比较。看是否为同案,应以终审法院认定的法律事实为依据。同案至少包括如下的要素:行为同构成犯罪,且犯罪构成要件一致,这是核心要素的相同;然后进行重要事实的比较,大致是刑法上的“法定量刑情节”的范围;最后进行次要事实的比较。这样分层比较是符合常识且合理的。核心要素如果相同,我们就可以把其归为同案,可以进一步的比较。如果重要事实基本一致,那就可以说是典型的同案,至少最后的判决结果就不应该相差太大。许霆案与何鹏案就属于这种情况。最近发生的南京张明宝酒后撞人和杭州胡斌飚车撞人两案,也是这种情况,一个被判以危险方法危害公共安全,一个被判交通肇事罪,显属同案不同判。

七、克服“同案不同判”的措施

各级法院为应对同案不同判问题进行了许多有益探索,出现了很多思路和做法。《人民法院第二个五年纲要》对“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”作了专门的论述,力图从“制定死刑指导意见、改革下级法院向上级请示的做法、建立和完善案例指导制度、改革和完善司法解释程序、建立法院之间法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制,统一司法尺度”等方面来促进法制统一。这个纲要是司法机关前所未有的重大举措,指导意义巨大。各级法院针对同案不同判所制定的各种具体操作不胜枚举。“山东法院将建立案例指导制度避免同案不同判”,“广东防止同案不同判,限定法官自由裁量权”,“北京法院六条举措避免同案不同判”,“北京首推案件对比系统,避免同案不同判”等新闻报道大量涌现。大部分高级法院业已颁布文件试行案例指导运作,甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。淄博中院的电脑量刑也是大家一直关注的一项创举,是直接针对同案不同判的问题而生。进行个案监督,实现判决书上网,规范和完善司法解释程序等措施都是一些有益探索,此处不具体展开。

社会越来越复杂,新问题越来越多,仍然必须强调的是,同案同判只是法治建设的一个角度,更多的是形式的东西,代替不了其他的价值追求。所有围绕此问题进行的改革必须配之以其他的价值角度的研究,方能有效和实际的深入。改变同案不同判现状,不仅需要一点一滴经验的探索,还需要我们有宏大的视野,从司法改革乃至政治制度改革的高度去看待和审视。比如,必须完善违宪审查制度的构建和操作,实现法律体系本身的协调一致;必须与司法改革的其他措施相结合,追求更好的实际效果。