论国际贸易中知识产权的保护与限制

王宝闽

随着科学技术的迅猛发展,知识产权与国际贸易的联系越来越紧密。在当今的国际贸易中,知识、技术(尤其是高科技)因素所占的比重逐步大幅提高。不仅在传统货物贸易领域中,商品的科技含量愈发提高,而且在服务贸易领域中对高科技的需求和依赖也越来越强烈。由此而带动了国际技术转让这种新的贸易形式的快速发展。可以这样说,当今的国际贸易在很大程度上是涉及知识产权的贸易,我们所处的时代完全是一个知识经济时代。根据世界银行的统计数据,整个世界高技术产品出口额占制成品出口额的比重由1990年的17.65上升至2004年的19.57%,而我国的相应数据分别是6.11%和29.81%;豍从整个世界专利申请数量来看,2000年是825522件(只包括居民),而2004年这一数字则增长至872278件(只包括居民);豎从1996年和2003年几个典型发达国家每百万人中从事研究与开发的人员人数的比较来看,美国由4211.2人增至4605.0人,日本由4907人增至5286.9人,德国的数据分别是2810.0和3256.6,法国的数据分别是2649.3和3212.7。豏这三组数据充分说明了近几十年来高科技发展与世界经济发展的密切联系。

由于在国际贸易中技术含量高的产品或服务往往能带来高额的回报,所以不少人为利益所驱使,盗用他人知识、技术资源从事侵权活动以牟利。随着科技的发展,仿制技术的进步以及侵权者个人技术水平的不断提高,加之互联网所提供的各种便利,使得侵犯他人知识产权的行为变得更容易也更为普遍。另外各国知识产权立法和执法水平的参差不齐也为世界范围内的知识产权侵权留下了生存的空间。知识产权侵权屡屡发生给各国尤其是发达国家带来了巨大损失。美国商业软件联盟(BSA)委托市场调查公司IDC进行了一项软件盗版情况的调查,结果显示,2003年全球使用的计算机软件中有36%为盗版,由此造成了290亿美元的损失。豐

另一方面,知识产权所有人(尤其是实力雄厚的跨国公司),利用技术优势、品牌优势,借助法律赋予的垄断地位,追逐利益最大化,获取高额的垄断利润。这些企业具有绝对的市场优势,在私权领域不断扩大自己的利益范围,知识产权成为他们追逐利益的手段,滥用也大行其道。同时,西方发达国家不断强化知识产权保护,并将高标准纳入国际条约中,借此强迫发展中国家知识产权立法与执法同国际接轨,承担超过其自身承受能力的知识产权保护义务。基辛格认为在这个过程中,发达国家们实际上也完成了新一轮的以知识为手段的殖民。豑

知识产权保护不力与知识产权规制不完善并行的局面严重损害了国际贸易的正常秩序。要在国际贸易框架内探讨知识产权保护与限制之平衡问题,则首先应明确二者在这一框架下的关系。依据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)序言的规定豒及第一部分一般条款和基本原则第7条关于“目标”的规定⑦来看,首先,二者在根本宗旨、目标上是一致的。国际贸易中知识产权保护和知识产权的限制都应遵循的基本宗旨是减少对国际贸易的扭曲和妨碍,对知识产权应进行充分有效的保护,确保适用于知识产权的措施和程序不成为合法贸易的障碍。二者所应达到的共同目标是:1.促进技术革新,转让和传播;促进技术生产者和适用者的共同利益;促进社会公益和经济福利。2.知识产权行使和限制符合权利、义务平衡的要求。也就是说无论是对知识产权的保护还是对其进行一定的限制都应当是为促成TRIPS 之宗旨和目标的。反过来说,在国际贸易中需要通过知识产权的保护和限制这两种手段的协调作用来保证TRIPS之宗旨和目标最大限度的实现。其次,从功能上看二者是互补的。在国际贸易中加强对知识产权的保护能够从积极方面促进科学技术的革新、转让和传播,能够稳定正常的国际贸易秩序、促进全球经济的发展、造福人类。同时,对知识产权进行必要的限制则是为了防止知识产权过度保护所带来的负面影响。从某种程度上,我们也可以说知识产权的限制是从消极方面对知识产权的保护设定防线以保证知识产权的保护程度足以促成TRIPS 协议所要求的宗旨和目标,至少不应背离或者阻碍这些目标的实现。

基于以上之分析,知识产权的保护和限制之协调问题在国际贸易中有非常重要意义,需要不断探讨,使之进一步明晰。

一、国际贸易中知识产权保护与限制之平衡的重要意义

(一)体现了权利义务相平衡的法价值理念

《与贸易有关的知识产权协定》要求知识产权权利和义务相平衡。TRIPS第7条规定:知识产权的实施应当以一种有助于权利和义务平衡的方式进行。此处的“权利”乃指知识产权权利人基于知识产权而得以行使之权利;“义务”乃指知识产权人对社会公共利益的义务。该条结合序言之规定实际上是从反面为知识产权人设定的义务,即知识产权的保护和实施不得阻碍技术转让、传播,不得阻碍社会经济和福利的实现,不得扭曲和妨碍国际贸易。权利和义务平衡原则要求各成员国的知识产权立法和执法既应考虑知识产权人的合法利益,又要顾及公众利益。知识产权人在实施知识产权时不能毫无节制,不能与社会公共利益相违背。

法律是以权利、义务为调整对象的,二者相伴相生不可分割。义务是对权利的限制,任何权利都必须受到限制,知识产权也不例外。法律通过对权利设定一定的限制,以达到利益分配上的公平正义。知识产权做为个人权利,与社会公众整体权利相对应。一方面,知识产权人要实现其专有权,需要社会公众履行相应的义务,即保持必要的克制,不得未经权利人许可并支付相应报酬而盗用他人知识产权。另一方面,社会公众履行相应义务的同时也需要获得知识产权的相应权利,即通过合法方式获得知识和信息,并使用。权利本身是不会自我约束的,故必须通过法律规制的方式来调节知识产权的保护和限制,使知识产权人的个人利益与社会利益达到一种平衡状态。

在国际贸易背景下,TRIPS更多的是强调对知识产权的保护。该协定通过具体规定知识产权保护的标准和执法措施,把知识产权的保护提高到了一个前所未有的水平。可是对于知识产权限制的条款却寥寥无几并且非常含糊。协定中除去序言后主要只有第8、31、40条涉及知识产权限制问题。TRIPS中关于知识产权保护和限制的规定的不平衡性首先表现在其对权利、义务设定的不平衡性,这是违背其宗旨和目标的。

(二)体现了公平互利的国际贸易秩序的要求

公平互利是贸易不可动摇之基本准则,无论是国内贸易还是国际贸易都必须体现公平互利这一基本价值要求。国际贸易不同于国内贸易的特殊处之一在于国际贸易不仅体现了跨国交易主体之间的利益关系,更重要的是涉及了不同国家之间的利益关系。国际贸易不仅要从微观上平衡交易双方的利益,更要从宏观上平衡不同国家的利益。加之,知识产权本身比起其他私权利具有更强的社会公益性,所以涉及知识产权的贸易更应当从整体上考虑不同国家之间的利益分配问题。

对知识产权既要保护又要限制,但是这种保护和限制之间必须达到一种平衡的状态,即既要充分保障知识产权人的专有权又要保证知识产权人权利的行使能够有利于社会公益,不损害社会公众从知识产品中的合理受益,不阻碍科技的传播和发展,不阻碍内国经济的发展和进步。在国际贸易中知识产权所有人与社会公益的矛盾常常扩展成为两个国家(尤其在发展中国家和发达国家之间)的矛盾。在谁掌握技术谁就有发言权的客观现实下,发展中国家往往是很被动的,并且做出了很多妥协,TRIPS对知识产权设定高标准的保护就是一例。知识产权保护的高标准化使得发达国家在国际贸易中占据充分的优势,发展中国家则相对处于劣势。当然不少发展中国家由于无法承受知识产权保护的的高标准而在执法方面无法与立法同步,这也无形之中削弱了对知识产权的保护力度。笔者认为这是一种恶性循环,会对国际贸易造成扭曲,而这种扭曲的根源就在于在涉及知识产权的国际贸易中发达国家与发展中国家的利益分配不符合公平互利的要求。要维持国际贸易中的公平互利,达到双赢的结果,必须对知识产权的保护和限制进行综合考量和权衡,既要考虑知识经济时代对知识产权保护的要求,又要考虑各国经济科技发展不平衡的现状;既要考虑发达国家由于知识产权优势所应收获的利益也应考虑发达国家发展进步的要求。

二、国际贸易中平衡知识产权保护与限制的原则

把平衡知识产权的保护和限制的问题放在国际贸易背景下考虑,需要着重考量其国际性因素,权衡不同国家之间利益分配问题,这是与在一国范围内考察二者之平衡最大的不同之处。笔者认为在TRIPS背景下,探索二者平衡的原则应立足于该协定规定的不足及相关弹性或者说授权性规定上。

(一)公共利益优先原则

1.知识产权具有社会公益性特征

知识产权从性质上来说属于私权,但却不是纯粹的私权,而是公权介入较多的私权。这源于知识产权客体知识产品的公共产品和私人产品的双重属性。豔知识产品的公共产品属性主要体现在知识产品与国民经济的发展密不可分,与社会公众的利益密不可分。从根本上说知识产权人的个人利益与公众利益在本质上是一致的,通过对知识产权的私权保护鼓励科技创新,增加社会知识财富,增进社会福利。但是从另一方面说,知识产权人的私人利益与社会公益也存在着冲突的一面,这种冲突表现为私人利益与公众福利、公共利益之间的冲突。如何来平衡这种冲突关键取决于知识产权制度设计上的核心目标是什么。笔者认为知识产权制度的核心目标是社会公益目标即通过授予知识产权人对自己发明创造有限的专有权的手段来鼓励知识的更新,达到促进社会发展,增进公益的目的。我国有学者指出知识产权法的目的可分为直接目的和最终目的,直接目的是保护知识产权人的利益,而最终目的是通过保护知识产权人利益的激励机制促进知识技术的广泛传播、促进科学文化进步与经济发展,体现了知识产权法的社会目标,即对社会整体利益的追求。豖美国最高法院1948年的一些判例认为知识产权法“对知识产权人的报偿是作为第二位考虑的”。豗英国知识产权委员会研究报告主张知识产权应当服从发展的目标,指出知识产权最好被当作能够帮助国家和社会实现人的经济权利的工具。豘诚然,我们探讨的是如何在国际贸易中平衡知识产权的利益分配而非在国内贸易中处理这个问题。但是我们不能忘了,跨国贸易本身终将在当事国内释放其各种影响。

2.TRIPS协定内平衡机制的完善

TRIPS协定关于知识产权限制问题的规定主要体现在第8条豙和第40条豛。

第8条属于该协定“总则和基本原则”项下的一个条款,由于协定本身并未对“滥用知识产权”的行为做出限制,故其不仅应该适用于第二部分所涉及到的所有知识产权的类型,也应适用于所有“滥用知识产权”或阻碍“社会经济和技术发展至关重要的各部门中的公共利益”的行为。从范围上把该规定扩大理解是有必要的,因为TRIPS本身对知识产权限制的规定太原则太模糊了,而在国际贸易实践中知识产权的滥用形式是多种多样,非常灵活也带有很大的隐蔽性的。第40条的规定主要是对许可协议中限制竞争行为的规定,是TRIPS协定中对知识产权滥用较为具体的规定,但遗憾的是其所针对的只是技术转让而非其它类型的知识产权,并且只提到了“单方面回授条款、不得对有效性提出争议的条款及强制性的一揽子许可”这三种具体滥用形式。根据40条第2款的表述,我们可以推断技术转让中的滥用行为包括但不限于此三项内容。另外协议第31条规定了强制许可的内容,允许成员国在一定情况下采取强制许可的方式限制专利权的使用。

总而言之,根据TRIPS序言及第7条、第8条的规定,只要是在维持现有的保护水平的基础上,成员国完全可以采取必要的国内立法和执法措施来确保本国国内的公共利益、经济科技发展的需要及应对一些紧急情况。豜也就是说成员国应当在按照TRIPS标准保护知识产权的前提下,给予知识产权必要的限制,而这种限制要与保护达成某种平衡,平衡的价值标准之一便是社会公益优先。

(二)利益平衡原则

如前所述,国际贸易从浅层次上微观地看涉及的是不同国家贸易当事人之间的利益,从深层次上宏观地看则体现了两个国家之间的利益角逐。从整体上说发达国家在国际贸易中占据着显而易见的优势。随着世界市场的一体化,国家之间彼此开放程度的不断提高,这种优势更是使得发达国家在利益分配上远远超越发展中国家。TRIPS所达成的知识产权保护高标准使得发达国家又为自己以科技垄断世界市场开辟了一条通畅大道。发展中国家所做的妥协无非是为了换得利用发达国家的高技术来促进自身的发展,但是这种妥协从某种程度上反而给他们的发展套上了枷锁,因为这样的高标准是发展中国家无法承受的或者说要付出巨大代价的。从第40条的标题和内容来看,TRIPS所采用的显然是发达国家的“竞争”判断模式,而非发展中国家的“发展”判断模式。豝应该说这样的规定与高标准的知识产权保护明显是不协调的。因为,一方面发展中国家要给予发达国家的知识产权提供高标准的保护;另一方面在发生限制竞争问题时还得以发达国家的“竞争标准”来判定行为是否违法。这样的做法置发展中国家利益于不顾,对发展中国家是不公平的。

我们是发展中国家,我们必须要考虑自身的利益,但我们也不能只考虑自身的利益。发达国家有科技优势,这确实是他们在世界市场上竞争的优势,这一点必须予以尊重。但是这种优势的利用必须符合利益平衡的要求,不能成为掠夺、打压发展中国家的新的殖民工具,更不能以牺牲发展中国家发展进步为代价。当今世界经济发展一体化,无论是发达国家还是发展中国家在根本利益上都是一致的,平衡和谐的发展是符合整个世界的利益的。发展中国家与发达国家之间利益分配的的不平衡的对整个世界的发展是不利的,对发达国家的长远发展也是不利的。世界贸易应以公平双赢为最终结果,生存权和发展权是理应是人类的最高权利。

利益平衡机制的缺失是TRIPS的一大遗憾,故该机制的建立应当成为WTO各成员国今后努力的方向。就各国(尤其是发展中国家)而言,首先应当完善国内知识产权保护与限制的平衡机制。这种平衡机制不是要降低知识产权保护的水平,而是在维持现有知识产权保护水平的基础上,在设计限制措施时采取一些技术手段,以适当抵消掉自身的发展所无法承担的过高的义务,以及在特定情况下防范和阻止发达国家知识产权人的恶意行为。各成员国一方面应当严格遵守TRIPS对知识产权保护的要求,另一方面应当不断努力促成利益平衡机制的建立,只有利益分配平衡的国际贸易才是符合TRIPS要求的国际贸易。

三、结语

知识产权问题虽然是国际贸易中的一个棘手问题,但是并非是不可解决的。一方面发展中国家应当增强信心,加强对知识产权的保护,不断提高自身科技发展水平,增强出口产品中自主知识产权的科技含量;另一方,发达国家也应当在世界市场的竞争中合理利用其知识产权优势。对知识产权保护不力会对国际贸易造成扭曲和障碍,滥用知识产权也同样会对国际贸易造成扭曲和障碍。根据当前国际社会的格局,要想解决知识产权制度目前所面临的困境,只有通过采取政治行动和妥协才能取的进展。豞国家间应当保持理性、务实的态度,通过合作与磋商进一步完善TRIPS协定内的利益平衡机制。