公司瑕疵设立法律规制比较研究

朱兵强 杨红星

一、公司设立瑕疵的概念及比较分析

(一)设立瑕疵及其产生原因

设立瑕疵,是指公司已经依法设立,取得了营业执照,但实际上公司的设立在某些方面存在缺陷的情形。实践中,导致设立瑕疵的原因很多,但主要可以分为两大方面,即主观瑕疵和客观瑕疵。主观瑕疵主要是公司在设立的过程中存在发起人、股东等意思表示不真实、被胁迫等情形,比如发起人之一有受到其他发起人欺骗、胁迫投资的情形;客观瑕疵则主要在于公司的设立未能满足实体法(实体瑕疵)和(或)程序法方面的有关规定,也或许是公司的设立没有经过有关部门的批准,比如,股份有限公司的设立未能取得省级政府或国务院相关部门的审批的情形。

(二)设立瑕疵不等于设立不能

区分设立瑕疵与设立不能是非常重要的,二者都涉及在公司设立环节,但却不是同一个法律概念,其法律定义与法律后果是大有不同的,不可混淆。

设立不能是设立失败的狭义说法。设立失败有广义和狭义之分,在广义上,设立失败涵括了设立无效的情形,在狭义上,设立失败则是特指设立不能,设立不能是指因种种原因未能完成公司设立行为的情形,主要有两个方面:未获准登记注册和设立停止。①

设立瑕疵与设立不能的区别主要表现在:一方面,从时间上看,设立不能发生在设立过程当中,公司尚未成立之前,而设立瑕疵则发生在公司设立并取得独立法人人格之后,二者一前一后,时间序列上不在同一点;另一方面,二者在产生的原因上显然也是不同的,前已述及二者产生的原因,可参考比较。

(三)设立瑕疵不同于设立登记瑕疵

我们知道,公司设立是指组织公司并为其取得法人资质的行为。其程序包括:(1)发起人订立协议;(2)制定公司章程;(3)如需行政审批则进行行政审批;(4)股东认缴资本;(5)公司组织机构的确立。很显然,公司设立不包括公司登记程序,二者在法律上不属于一个概念,属于不同性质的法律行为,对此不可不察。通过一个例子会可以清晰的明晰这一点:A股份公司向登记机关提交材料申请设立公司,公司成立了,但事后发现A公司的设立股份行为缺乏相关部门的批准文件,这属于公司设立瑕疵;而B公司向登记机关申请登记,但由于登记机关的错误而致使登记存在问题,这时则属于公司登记瑕疵。

二、域外(包括我国台湾地区)公司设立瑕疵的法律规制理念

从世界范围内来看,关于公司设立瑕疵法律处置的原则和理念是各有不同的,但大致可以分为英美法系模式和大陆法系模式。而法系内各国也有不同,但归纳起来,笔者认为可归为三类,即瑕疵设立原则承认主义(以英国为代表)、瑕疵设立个别承认主义(以美国为代表)和瑕疵设立否认主义(以德国为代表)。

(一)瑕疵设立原则承认主义

瑕疵设立原则承认主义的国家以英国为典型。瑕疵设立原则承认主义,又称“结论性证书规则”,公司取得“结论性证书规则”后其注册即具有结论性和决定性的效力,公司一俟取得设立证书,则无论公司有否存在瑕疵行为行为均认为公司取得独立法人人格,公司即告成立。

英国在原则上是不存在瑕疵设立无效和被否认的情形的,也就是说,在英国,公司在设立证书颁发之后,任何机构和个人不得因其不实陈述、错误、欺诈而主张否定公司的存在,即便公司的发起人为限制行为能力人或无行为能力人,对“结论性证书规则”仍不可击破。

当然,原则毕竟是原则,有原则则意味着存在着例外。在英国,我们也可以发现个别例外的存在,主要有两种情况:一是如果取得公司注册的是一个工会组织,则其是不能成立的,不能引用“结论性证书规则”加以辩护,该注册应该属于无效注册,原因在于工会不属于法律上的公司,它设立的依据不可能是公司法,按照英国的相关法律,在此情形下,该工会组织必须依法再行注册;二是结论性证书对王权不具有当然的法律效力,代表王室的检查总长有权对已经被注册的以从事非法事务为目的的公司进行必要的法律诉讼以取消其已然获得的注册资格。

(二)瑕疵设立个别承认原则

实行瑕疵设立个别承认原则的典型是美国。美国的公司设立瑕疵法律规制虽取法于英国,但并非照搬,而是经过了自己本土化的创造。从美国法律看,其对于瑕疵设立公司的基本态度是原则上不加承认,只有在例外情况下才酌情给予肯定。

关于美国的瑕疵设立例外情形大致可以分为三种情况,即修正的法律上的公司、禁止反言公司和事实公司。

1.修正法律上的公司是指依法定程序和条件组建而成的公司。法律上的公司具有完整的法律人格,这一地位不受个人、州政府和国家的干预。②很显然,根据修正法律上的公司的言下之意即凡不符合法定条件和法定程序的瑕疵设立均不具有法律上的效力,然而,同样很显然,这在实际贯彻当中过于刚性,为了缓解这种矛盾,美国法院在实际操作当中采取了一定的灵活措施:即将法律上的公司所依存的“法定条件和程序”解释为“实质条件和程序”,通过这样的解释,法定程序和条件的刚性获得了稀释,变得更加柔性化了,结果是只要公司设立人实质性地遵守了公司设立的法律、法规,公司便即取得了合法性,这时候它成为法律上的公司当不成问题。

2.禁止反言公司。在现实当中,确实存在一些公司创始人由于自身疏忽大意而导致公司设立瑕疵,这些瑕疵的出现往往并非故意所为,而仅仅是过失所致,鉴于这种情形的存在,出于保护这类疏忽的股东、公司创始人的意图,美国法律在实际规制当中变用了衡平法中的“禁止反言”原则。这里的“禁止反言公司”的含义实际上是指当第三人在与瑕疵公司交易的时已将其作为一个公司来对待,且公司的股东有理由相信公司已经成立,则第三人不能再否定公司的存在。③由此一变,“禁止反言”实际上变成了一种股东可以用以主张的抗辩理由和权利。

3.事实公司。事实公司,顾名思义,实际上就是指虽其设立在法律上是有瑕疵的,但在实践操作上,我们仍将其视为具有法律效力的合法公司。事实公司在实际生活当中大量存在,比如有公司在注册证书上签字后,甚至开始营业后,却发现备案的法定时间区间依然过去了,假使出现如此状况,美国法律一般还是会认为其事实上已经合法设立而不否认其合法性。

(三)瑕疵设立否认主义

瑕疵设立否认主义其实不是一个单独的瑕疵设立处置原则,它包含了三种,即瑕疵设立无效否认主义、瑕疵设立行政撤销否认主义和瑕疵设立区别否认主义。

1.瑕疵设立无效否认主义。这种模式以德国为代表,目前采取这种立法例的除了德国以外,比利时、意大利以及欧盟等也步其后尘加以效法。以德国为例,德国采取这种法律规制的依据是严格的客观瑕疵无效否认原则。根据德国相关法律,如果出现下述两种情形,公司利害关系人可请求宣告公司设立无效:其一,公司章程的拟定存在缺陷,公司的章程对资本数额未作明确规定的;其二,由于公司的目的对公司的具有至关重要的意义,如果公司章程存在未表明公司的目的,或虽定下了目的,却因为目的违法而无效的情形。

2.瑕疵设立撤销否认主义。采取这种法律规制方式的是我国台湾地区。根据我国台湾地区相关“法律”的规定,公司法人由“中央主管机关(经济部)”登记并发给执照后,方能成立。④由此可见,我国台湾地区对瑕疵设立的做法是行政撤销否认主义。

3.瑕疵设立区别否认主义。日本和韩国式这一模式的代表。所谓区别否认主义,顾名思义就是区别对待处理的原则,亚洲地区的韩国、日本法律在处理瑕疵设立时一般会根据不同的瑕疵类别和不同的公司类型而作出宣告公司无效或撤销公司的办法予以性质不同的处理。

三、我国瑕疵设立法律规则及其制度完善

(一)我国瑕疵设立法律规则及缺陷

根据2006年新公司法规定:违法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,……⑤这表明二点:首先,我国是明显的瑕疵设立行政撤销否认主义,对瑕疵设立的公司采取行政撤销的立法模式。其次,从这一规定看,我国公司法存在较大的问题,主要有以下几点:

首先,公司瑕疵设立撤销的原因单一,其规制面相对狭窄,仅仅是规定“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”,现实当中其实还存在许多瑕疵设立的因素在此却没有涵盖进去。

其次,公司瑕疵设立撤销具有较严重的行政职权主义倾向,排除司法干预的处置模式不符合实践的需要,其可能产生一个大弊端——阻碍法院审判权的行使,绝对的行政职权控制排斥了司法权的介入,导致司法审判无法干预瑕疵设立问题。由于法院的缺场,将职权绝对化地限定于登记部门,这剥夺了公司利害相关人的撤销请求权与诉讼权,不利于利害关系人合法利益的保护。

第三,法律责任的规定不全面。根据我国现行公司法的规定,对于瑕疵设立的情形,对其仅在行政上处罚而民事上的责任却阙如,而一旦公司在瑕疵设立被撤销,结果很可能利害关系人找不到索赔的对象,这对对该公司持信赖态度并与其发生交易的善意第三人的合法利益的维护产生了阻碍的不利因素。

(二)域外视域下我国瑕疵设立立法制度的选择

如上所述,我国效仿大陆法系国家采取了瑕疵设立否认主义原则,但由于我国是单极的行政撤销否认主义,这导致了诸如上述的很多弊病的产生。我国新旧《公司法》的重点都在保护交易行为的公平和安全,这点无可厚非,但是将其绝对化则会带来不利的影响。实际上,随着经济和社会的发展,各国都在瑕疵设立的法律规制上采取了向英国模式转变的姿态。

基于以上分析,结合境外的立法例和我国的立法与实践经验,笔者认为,我国关于公司瑕疵设立的法律规则应有所调整,可以采取仍然维用瑕疵设立的行政撤销的立法模式,但是应作出一系列灵活的调整。首先,立法规定法院有权干预公司设立瑕疵的无效诉讼,为司法救济的介入找到合法依据,从而打破行政职权对瑕疵设立规制的垄断状态,使司法权发挥其应有的重要作用;其次,赋予股东、懂事、监事、债权人等公司利害关系人以选择申请权,即授予其向法院提起公司无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权利。再次,建立瑕疵设立公司法人人格否定的阻却机制,给予瑕疵设立的公司以合理的补正机会;最后但不是最不重要的一点是明确规定公司由于设立瑕疵而被宣告无效或被撤消后,无效和被撤销的法律后果不能溯及既往,亦不得对抗善意第三者,以更好地保护善意第三人的合法权益。