从“力拓案”透视我国商业秘密的保护

杨 萍

2009年7月9日,上海市国家安全局正式向媒体证实,澳大利亚力拓公司驻上海办事处首席代表胡士泰等4人,在中外进出口铁矿石谈判期间,采取不正当手段,刺探窃取了中国国家秘密。“力拓案”爆发后,立即震动了国内钢铁界,随后许多钢铁国企高管受到调查,甚至使中澳关系受到影响。与此同时,人们从“力拓案”中看到了我国商业秘密保护的脆弱和无奈,如何加强和完善我国商业秘密的保护一时成为热门话题,受到社会各界的高度关注。

一、商业秘密保护的起源与发展

在人类社会尚处于商品经济不发达的历史阶段时,社会并没有用法律来保护商业秘密的概念。随着商品经济的发展,人们发现商业秘密的价值越来越重要,如果不对其进行保护会严重阻碍技术的进步,导致无序、恶性竞争。在商家的强烈要求下,各国政府逐渐开始以公权力的介入保护企业的商业秘密。据学者研究,早在古罗马时代,就已出现对商业秘密进行保护的规定,并形成将其与维护商业道德联系在一起的观念。①实行判例法的英国和美国是近现代社会中最早为商业秘密提供法律保护的国家,1817年英国衡平法院对Newbery v.Jemes案的判决,1837年美国马萨诸塞州最高法院对Vickeyv.Welch案的判决,开启了英美两国司法部门对商业秘密保护的大门。

综观世界法律发展史,对商业秘密的保护经历了一个由判例法向成文法发展的历程。二战后,各国把主要精力都放在了经济发展上,对商业秘密的保护也更为重视,相关法律制度也越来越完善。作为世界上最早对商业秘密保护的国家之一的美国,在1939年出台的《侵权行为法第一次重述》中以成文法形式对商业秘密的保护做出规定,1979年又制定了《统一商业秘密法》。德国、日本、韩国等国家把侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争行为,在本国的反不正当竞争法中予以规定。法国则在其民法典和刑法中对商业秘密的保护做出规定。各国在通过侵权行为法、合同法、反不正当竞争法、刑法等方面的法律规定为商业秘密提供保护的同时,还通过国际条约的制定为商业秘密提供世界性的保护,如《北美自由贸易协定》、《与贸易有关的知识产权协议》中都对商业秘密的保护做出了规定。

我国对商业秘密的立法保护起步较晚,仅有十几年的时间,1991年颁布实施的《民事诉讼法》第一次用到了商业秘密的表述,在此之前,法律、法规中只有技术秘密而无“商业秘密”这一用语。1993年的《反不正当竞争法》第一次对商业秘密的定义做了规定,19年的《著作权法》把商业秘密归为知识产权法保护的范围。“力拓案”发生后,许多学者提出制定一部统一的《商业秘密保护法》来强化对商业秘密的保护。

二、我国商业秘密保护面临的难题

力拓案在让国人警醒的同时,也暴露出我国在商业秘密保护中存在的许多问题。虽然我国有多部法律都对商业秘密保护或多或少地做了规定,但内容简单,操作性不强,政府、企业和国民对商业秘密也没有强烈的保护概念。商业秘密的认定困难,管理、保护措施的不到位,法律救济手段不利等现象的存在,大大增加了对商业秘密保护的困难。

(一)在商业秘密的认定上缺乏经验

我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是:商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见,能得到我国法律保护的商业秘密仅是具有价值和实用性的技术信息、经营信息。在现实中,由于对有价值和实用性的技术信息、经营信息认识不一,许多企业都陷入商业秘密认定的误区,要么认为企业到处都是商业秘密,导致过多增加无谓的成本;要么认为企业没有秘密,没有保护的必要;更多的是把无秘密的信息当作商业秘密,把真正的商业秘密公之与众。②

(二)员工流动过大增加了泄密的危险

随着中国社会开放度的增大,人员的社会流动性也日益增强,特别是企业员工流动非常频繁,许多商业秘密就是在这种人员流动中失去的。虽然《反不正当竞争法》和《刑法》等法律在借鉴西方国家规定的基础上,对侵犯商业秘密的行为做了明确的规定,但在具体现实生活中,由于国人缺乏商业秘密保护意识、商业道德的沦丧等原因,再加上一些企业根本没有商业秘密管理和保护的措施,缺少对员工的管理和培训,应对因员工流动泄露商业秘密成为我国保护商业秘密的当务之急。

(三)法律救济手段和力度相对薄弱

现在我国法律对商业秘密的法律救济主要有三种,即民事救济、行政救济和刑事救济。民事救济方式主要有赔偿损失、支付违约金等,行政救济有罚款,责令停止违法行为。但众所周知,我国民事责任中赔偿损失的性质是补偿性而非惩罚性,行政责任中罚款的上限也只是20万,相对侵犯商业秘密所带来的巨大利益来讲,违法成本过低。而我国的司法系统也很少会对侵犯商业秘密的行为处以刑惩,这也在一定程度上纵容了商业秘密侵权行为。

三、应对我国商业秘密保护危机的构想

(一)正确对商业秘密进行认定

“商业秘密是一个多面体,具有不同性质的侧面。”③商业秘密具有多样性、隐蔽性、易变性等特征,往往很难认定,但作为能得到法律保护的商业秘密却也具有价值性、实用性、秘密性三个共性。在现实中要认定一条信息或技术是否构成商业秘密,首先看其是否能带来经济利益,这种利益可以是现实的、暂时的,也可以是潜在的,或能一直使用的。除此之外,商业秘密还应是可以实际操作、内容明确具体,能在生产经营中会计实施的确定的方案,而不是一种纯理论方案。秘密性则是商业秘密最根本的属性,无论信息或技术多先进,能带来多大的利益,但如果没有采取保密措施,是公众都知晓的,则不能成为商业秘密。如专利能为权利人带来利益,但专利因其公开性,则不属商业秘密。目前,在司法实践中,能够成为法律保护的商业秘密主要有设计、试验结果和记录、产品、计算机程序、制作方法、配方、管理决窍、客户信息等。

(二)竞业禁止协议的使用

员工跳槽带走商业秘密是造成企业商业秘密外泄的主要原因之一。许多企业因此通过与员工签订保密协议的方式来要求员工保守知悉的商业秘密,但员工在离职后是否泄密,在诉讼举证上难度很大,竞业禁止协议则可以弥补保密协议的不足。因为只要员工有竞业禁止协议中的行为,就可认定其违约,有利于企业保护商业秘密。我国《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》中都有竞业禁止的规定,但在适用人员、具体规定上又有所不同,企业需应地制宜地利用现有法律的规定来保护好自已的商业秘密。

(三)实行惩罚性赔偿原则

在大量的侵犯商业秘密的案件中,很多是以承担民事责任的方式解决的,其中最多被采取的就是赔偿损失方式。目前,我国对侵犯商业秘密行为的损失赔偿标准是参照专利侵权赔偿标准的,但笔者认为侵犯商业秘密和侵犯专利权给当事人所带来的影响是完全不相等的。商业秘密最大的特点就是秘密性,一但失去了秘密性,商业秘密也就不成为秘密,不再受法律保护,权利人也永远无法再从中得到任何利益。而专利权则不同,专利本来就是公开的,专利权人在受偿后从专利中获得的利益并不会减少。鉴于商业秘密的这一特性,笔者认为,应对侵犯商业秘密的行为给予惩罚性的赔偿才能有效保护商业秘密,真正维护权利人的合法利益。