法治与善治的契合

白建良

法应该与国家的自然状态有关系;各寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。 ——孟德斯鸠①

民间习俗,是一定地域内人们在长期生产、生活过程中形成的,用以划分权利义务和调解各类纠纷,并且在一定范围内具有一定约束力的习惯和风俗。这种约束力所依靠的不是国家的权力,而是传统的力量和某些心理信仰,依靠这些传统和信仰的力量,加上感情的因素,使得风俗习惯在某些人群中具有较大的稳定性和传承性。

在基层法院,人民群众(特别是农民)需要什么样的法官?他们评价法官的标准是什么?他们希望法院的裁判能在多大程度上体现民情、民意?法官在解决纠纷时,如何依法而治?如何在法律允许的范围内吸收和采纳一些当地人认可的“常识”?法官对于民间习俗是重视还是漠视?法院的诉讼活动能否使得法治与善治真正契合?对这些问题的回答不可避免地要涉及到民间风俗在审判中的合理运用。

一、制定法与民间习俗在公众认可度上的现实冲突

[案例一]周某某生育有三子,因家庭经济条件一般,二子周某于1992年按农村风俗入赘王家。2006年,年老体弱的周某某因赡养费将三个儿子诉至法庭,法庭判决三个儿子平等承担赡养责任。周某认为,自己已入赘王家,在当地与出嫁女一样,应不承担或少承担赡养生父母的责任,遂上诉至中级法院。

制定法:子女有赡养父母的义务,周某某将周某抚养至成年,在年迈丧失劳动能力后,周某理应与其他兄弟一样承担起赡养父母的责任。

民间习俗:周某入赘王家后,即视为王家“儿子”,不再继承周家的财产,也不再承担或少承担赡养生父母的责任。

[案例二]张某通过中介以30.8万元购买了李某某住宅一套。房屋过户后,在装修过程中,听邻居讲,该房中曾经有人自缢身亡,张遂向李提出退房。因未能达成一致意见,张向法院起诉,要求退回此宅,法院经审理后认为张某诉求于法无据,判决驳回了张某的诉讼请求。

制定法:双方买卖合同不违反法律禁止性规定,依法有效。所争议的房屋中虽有人身亡,但不影响其正常的使用功能。

民间习俗:该房屋在出售前曾出现过非正常死亡的情形,属凶宅,房主出售前应向买方说明情况,否则应允许买方退房。

近年来,已陆续有法官运用公序良俗的判断标准支持了买方的诉讼请求,但相关的法律或司法解释尚无相关规定。

[案例三]王某香与刘某贵于2003年经人介绍后恋爱,2004年元月按当地风俗举行了订婚仪式,刘家通过媒人给付王家聘礼16600元,并为王某香购置了三金(金戒指、金项链、金手链)。订婚后,王某香随刘某贵外出打工并同居生活。2005年春节前,因性格差异,男方提出与女方终止恋爱关系。后双方为返还彩礼发生争议,引起诉讼。法庭判决女方返还男方现金12000元及三金。案件在执行过程中,女方亲属及部分村民认为,根据当地风俗,双方订婚后,如女方毁约,需“赔碗赔豆腐”(返还所有钱物),如男方毁约,彩礼则作为给女方的“青春损失费”无须返还。

制定法:基于反对“买卖婚姻”的理念,“订婚”这一习俗在建国后的制定法中一直受到贬抑和排斥。法院和法官在审理因婚约而引起的财产返还纠纷时,也往往忽视了人身关系,而注重财产关系。

民间习俗:浸透着“礼”、“道德”的精神,体现出儒家思想中对“名节大如天”的女性的保护。

和谐社会理论对人民法院的审判活动提出了“案结事了”的要求,而案结事了的基本因素则在于人民群众对法院裁判的认可度。

基层法院的法官长期融合在乡土社会里,乡民们往往不是通过对各种法令条文的熟悉与记忆来掌握法律,而是习惯于用自己朴素的感觉,通过对法律、法规运作的效果和自身的心理感受来评价法院对案件的处理结果。当他们发现法院的判决与他们所熟悉的、并一直认可和遵守的习俗产生冲突时,他们就会觉得法院是不公正的,法律是不可信的。

二、制定法与民间习俗的融合:善治理念之实然选择

就我国制定法而言,其具有普遍性、统一性、强制性和权威性的特征,正如卢梭所言:“法律的对象永远是普遍的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为,而绝不考虑个别的人(地方)以及个别的行为。②

中国幅员辽阔,是一个多民族的国家。不同的民族、不同的地域因文化背景相异而产生了各自的民俗,而这些民俗也往往与制定法产生或多或少的冲突,但也经常起到拾遗补缺的作用。

(一)善治:和谐司法的要求

“和合”思维是中国文化的统帅,“和合”的含义包括两个方面:

一是喻指万物万象各有不同,但可以调和起来;二是这种调和又不会使各物象改变其内在实质,仍保留其自身的不同。

善治,顾名思义,是善于治理的意思。相对于法治而言,就人民法院的审判活动,更侧重于体现法院或法官与社会公众的和谐关系。善治的实现,一方面要求法官不断提高审判能力,另一方面也有赖于公民对司法活动自愿的合作和对司法权威的自觉认同,从这个意义上说,民间社会是善治的现实基础,民间规则则是善治的制度基础。

尽管我国的制定法体系不断地得以修正和健全,但我们也应同时看到,一些民间习俗在乡间的土壤里依然显示出顽强的生命力。在审判活动中,法官也只有给予善良习俗充分的重视,引导他们发挥维护秩序的积极作用,同时加强民间习俗与制定法的协调和通融,才能促进司法和谐的真正实现。

(二)民间习俗对制定法的补充功能

从国家法的体系看,我国的法律未必制定得尽善尽美,“从经验上看,我们无法说国家的法律总是合理的。不仅历史上有大量例证表明国家制定法(而不是个别的司法结果)的不合理,而且当代的法律经济学或制度经济分析(特别是公共选择理论),也从逻辑上证明,即便立法程序再民主,立法动机和意图是好的,也无法使制定法获得这种普通的合理性。”③

[案例四]王文珍与戴如大于1968年结婚,婚后生有二子戴甲、戴乙,1978年戴如大病故。后王文珍于1980年与马祖宏结婚,婚后未生育子女。2004年,王文珍去世,马祖宏将王的骨灰置于堂屋之中,欲待自己去世后合葬。2006年清明前,戴甲、戴乙取走母亲骨灰,并将其与亲生父亲戴如大合葬。纠纷产生后,马祖宏要求戴甲、戴乙返还骨灰,并承担赡养自己的责任。

本案中,因马祖宏系戴甲、戴乙继父,且双方之间也形成了法律上的抚养与被抚养关系,戴氏兄弟在马丧失劳动能力后,理应承担赡养义务,但对王文珍的骨灰应随谁合葬却无法律规定。对本诉求的裁判也常常会使学院派法官感到困惑或不安。

笔者所处的苏中地区对丧葬有着被人们长期反复运用、遵循的“规则”,对本案中出现的情形,依风俗妻子的骨灰应随原配丈夫合葬。这种习俗,也许并非是意志和理性的产物,出于自然,是人们约定俗成的一种心理和行为的默契,不系统也不成文,但其约束力却是强大的,其约束力来源于民间的“共同信任”。这种习俗一旦被突破,则会使相对人在精神层面上受到不同程度的侵扰,而我们司法活动如果能在这种习俗不违反国家禁止性规定的情形,对其多予以合理的、理性的宽容,使这些习俗得到适当的回归,我们审判活动的社会认同也会随之提高。

(三)民间习俗对提高审判效率的促进作用

风俗习惯调整人们的行为是通过人们自觉遵守来完成的,没有外在的类似与制定法的强制力量保证执行,风俗习惯的力量和生命力来自于人们的认可,是对传统的服从,“传统是社会经验的累积”。④不必知之,只要照办即可。人们这样做的原因可能很简单,因为前人是这么做的,同时别人也这么做,所以自己应当这么做,人们从小就在这种传统中生活,自然而然地就学会了这一套,规矩不是法律,规矩是习出来的习俗,风俗习惯没有制定法的强制力量,但违反则可能造成心理上的一种失落,往往这种失落更促使人们自觉遵循风俗习惯做事。

我国习俗的这些特性其实也是与法院的审判活动息息相关的,笔者曾对苏中某基层法院2007年上半年民事审判工作的效率作了调查,该院民一庭审结案件的调撤率为48.66%,案件平均审理天数为45.4天。法院下辖三个人民法庭,调撤率为53.69%,平均审理天数为36.4天。

笔者在与法庭法官交谈中发现,在有些案件的处理中,他们似乎并没有沿着现代法治司法独立的要求进行,也没有坚守中立的原则,而是积极主动地介入与案子相关的各方当事人关系中,灵活地穿行在法律规范与民间习俗之间,在社会转型、法治向乡村社会推进的过程中,努力承担着沟通现代法治与乡土正义的使命。而这样的角色定位,往往更能赢得农民对法院裁判的认可。这种信任也往往直接导致人民法院审判效率的提高。

三、制定法与民间习俗互动的路径

在行使审判职责过程中,如何既保证国家法律的贯彻执行,又能在审判中真正落实“公正司法、一心为民”指导思想,实现“案结事了”,提高裁判的公众认可度,不能不引起我们思考。笔者认为,尊重民间习俗的合理性是一条重要的路径。

(一)树立多元、务实、包容的审判理念

制定法与民间习俗的冲突是理想与现实的冲突,现代与传统的冲突、观念与实践的冲突。这种冲突折射出国家法与民间习俗追寻的法律价值取向是不同的。“作为制定法来说,它注重和追求的是法理秩序,而民间习俗注重和追求的是道德与人伦的社会秩序”。⑤但同时,我们也应看到,民间习俗与制定法在文化基础调整对象、价值追求等方面的诸多契合之处,而且,在实践中,我们也可以体会到由于制定法过多强调统一和公平,适用时过于刚性,无法灵活地、及时地适应变化的社会生活,往往会造成法律与社会大众之间的隔阂或脱离,而民间习俗却可以弥补其不足,由于它更多关注人情的特点,往往可以将法律真正引入乡土社会的真实场景中。基于此,基层法院的法官更应在适用法律规范的同时,重视民间习俗,使我们的审判结果更符合农民们的“直觉正义”。

(二)正确识别民间风俗的“善”与“非善”

[案例五]王甲(女)1998年与李乙(男)结婚,婚后生有一女。2005年王甲与张丙私通,李乙发现后,伙同亲属将王甲、张丙剪成阴阳头捆绑后游街示众。后张丙要求法院追究李乙侮辱自己的责任。诉讼期间,李乙所在村二十多名村民联名写信,请求法院不追究李乙的责任,理由是将通奸的男女游街是祖上传下的行之有效的规矩,此规矩使当地已十多年未发生通奸事件。

案例五给我们提出了这样一个问题:民间习俗的善与非善,判断标准是什么?

宪法所规定的公民权利被称为公民的“基本权利”。王泽鉴先生认为:“基本权利的功能,除保护人民不受公权力侵害外,并在保护人民不受第三人的侵害。私人间的民事关系亦应受基本权利的规范……使私法在其完整的体系之内解决私法的问题,并维持法整体秩序的一致性”我国宪法则明确规定公民拥有以下权利:法律面前一律平等,选举权与被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由,人身自由,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由与通信秘密,批评、建议、申诉、控告、检举的权利,劳动的权利和义务,休息的权利,受到社会保障的权利,受教育的权利和义务,职业自由、男女平等,婚姻家庭中的权利等。

笔者认为,判断民间风俗善与非善的标准应当在于该风俗的执行是否侵害了成员的基本权利。

案例五中的李乙等人侵害了王甲和张丙的人身权利,将通奸双方“游街示众”显然非善良习俗。诸如此类的不良习俗还有抢亲、换亲、姨兄妹婚,开除村籍、私自处理刑事案件等。

基层(特别是人民法庭)的法官们应认真了解农民的生活、生产习俗,在不断充实法律知识的同时,去收集、研究民间习俗的遗留、传承和发展,认真分析、鉴别善良习俗与恶俗,将乡土社会中存在的在调整婚姻关系、家庭、继承、买卖等方面行之有效的民间的做法提供给上级法院,以便上级法院以案例或司法解释的形式指导下级法院的审判工作。

(三)在法的实施层面上做好法院调解与人民调解的合理衔接

肖扬院长曾说:人民法院的法官,既是定纷止争的裁判员,又是辨法析理的宣传员,还是社情民意的调研员。要把人民法庭的调解工作做好,除了要培养法官精通业务外,还必须熟悉社情民意,善于做群众工作。

在法院的审判工作中,一些法官对民间习俗的运用还存在诸多顾虑,有些法官在法律规范中找不到直接的法律根据就不敢做出裁判。从而使纠纷不能及时得以处理。因此,在基层法院的诉讼活动中,应充分重视并引入社会调解力量。

笔者年初曾对苏中某县农村所发生纠纷的现状及现行纠纷解决机制进行了调查分析。调查中了解到,目前该县的纠纷调解机构已初步建立,有的乡镇还在现行人民调解制度的基础上有所创新。如该县安宜镇的“十户三员”制度:即在农村中以十户为单位,从三老(老干部、老党员、老退伍军人)人员中推选一名有威望、有影响力的人同时担任这些户的信息员、调解员和宣传员。另外还有山阳镇的民情恳谈制度、径河镇曹坝村的“评理会”制度等。

2006年,该县安宜镇共排查出各类纠纷415起。村级调解委员会和镇调解中心共调处成功纠纷413起,仅有两起纠纷当事人诉至法院,调处率为98%。

在我国的司法体制中,法院调解是人民司法制度的重要组成部分,是我国司法工作的优良传统和民事审判工作的成功经验,符合民情、国情,为当事人所乐于接收。而人民调解的“情、俗、理”调解法也在一定程度上弥补了法院依法调解的不足,因此,基层法院应重视农村实际,充分尊重民间善良习俗,积极运用巡回法庭委托调解等灵活方式,正确快速有效地解决纠纷,切实体现司法为民的宗旨。

(四)在审判和执行工作中关注民间习俗

案例七:唐某某因经营需要向陈某某借款若干元,逾期未还引起诉讼,法院于2002年依法判决,后唐仍未按期归还。案件在执行过程中,因被执行人唐某某长期在外,案件中止执行。2006年3月,执行人员根据申请人举报,在被执行人老家找到了唐某某,经了解,唐这次回家是为患白血病死亡的儿子骨灰进行下葬的。按当地风俗,人死火化后须按“阴阳先生”择选的日子安葬,才能入土为安,且主要亲属均应参加,否则会使死者“不安”。在此情形下,如对被执行人立即采取强制措施,则会引起被执行人及其亲属的不满,同时也会让在场老百姓认为法院不近情理。如不采取措施,被执行人则有可能在办完儿子丧事后外出,使法院的执行工作陷入被动。在此情况下,执行人员向被执行人宣传了法律规定,并在被执行人两名亲属担保的情形下,决定暂缓执行。四天后,被执行人到庭在亲友帮助下,履行了还款义务,案件得以执结。

在中国的历史语境里,民意往往对制定法之外的道德、伦理、习俗更感兴趣,其中也有“丧葬之礼大于天”的说法。本案中,执行法官没有简单地执行法律规定,而是对民间习俗给予了谨慎地对待,在使被执行人儿子的葬礼得以如期举行的同时,也赢得了被执行人及当地老百姓对法律的敬重。同时,因本案有被执行人的两位亲友的担保,使案件得以顺利执行,真正取得了法律效果与社会效果的统一。

存在即合理,民间习俗世代传承,在广袤的大地上仍然显示着旺盛的生命力。在审判工作中漠视民间习俗显然是不明智的。在构建和谐社会,实现案结事了,提高司法公信度的语境下,基层法院的法官们只有渗入到乡土农村,运用法律职业者的理性认知和司法智慧,怀着对人民群众的浓厚感情,对社会民生进行深刻的体察,善于将制定法与民间习俗相结合,才能真正实现审判工作法律效果与社会效果的统一。