谁来监管监管者

梁 潇

摘要管制涉及的是政府与市场之间的关系,是政府控制市场行为的重要手段。本文从管制在现代行政法上的意义入手,运用制度比较方法与实证研究方法,分析了管制均衡的瓶颈和管制改革的举措,并在最后对中国的管制之路作出了有益的探索。

关键词管制成本收益程序

中图分类号:D630.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-209-03

市场自身的不完善性需要管制的介入,而管制在治疗因为市场失灵带来的纷繁复杂的症结时,也由于其承载机构自身的有限理性等问题使得人们对它存在的合理性产生了怀疑。不能因为管制没有达到预期效果而否认现有管制机构的存在,改革方案应该在现存机制中寻求过渡。在借鉴国外经验的同时,立足于本土资源应该是中国管制的必由之路。

一、行政法上的“管制”

管制,其对应的英文词为“regulation”布莱克法律大辞典对“管制”的释义为:某种规则或限制所支配的控制性行为或过程;或由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。谈及政府管制就不可避免地要涉及行政法问题。从管制权力的行使主体角度,一般不能脱离而且必须在很大程度上主要依托政府或类似的行政机构。正如有的学者所说,“行政法学者经常以各种管制学说、理论构建出自己的理论基础,从公共利益的角度,力图用行政法学的模式去规制、指导和规范管制行为”豍并且,许多非经济的内容,如质量、环境、劳动保护等也愈来愈多地被纳入了管制的范畴。对此,一些学者从积极首肯的角度评价这种趋势并称之为“行政法的民主化与科学化,行政管理手段的多样化”。

笔者认为,行政管理手段和范围的变化和扩大,与其说如某些人所形容,属于行政法外延的扩大,还不如说是在社会、经济力量的迫使和参与下行政管制的内涵发生了变化。按照公共选择理论,政治舞台可以被模拟成为一个经济学意义上的交易市场,供给方是政府、政治家、官僚和党派,需求方为公众、选民、企业等。行政机构,即由不同个体构成的经济人组合,也会为能够出价最高的需求者生产出适合的消费商品一管制政策和法律。如前所述,公共选择理论的方法论重点在于“交易”而非“选择”。所以仅把政府行政机构完全看作是公共利益的代表是不完全的。因而一些学者激烈地反对行政管制权力的不断膨胀趋势。他们以为,自然垄断的边界总是很快被新技术的发展所突破,但管制的行政或政府性垄断,总是根深蒂固和积重难返,这才是妨碍市场机制正常运转的最大危险。以至有的学者不无尖酸地说:“历史为披着公共利益羊皮而有着特殊利益的狼提供了太多的例子。”豎管制者、被管制者和消费者群体三方在同一市场环境中共存,管制者、被管制者和消费群体之间在管制过程中所形成的社会关系成为管制法律所要调整的对象。从法律关系上考察,这种社会关系既是“单向制动”的,也是“双向互动”的,同时也是“多向联动”的。笔者认为,管制的目的应该是促使各个主体之间的良性互动,以达到管制均衡。从这一意义上说,传统行政法对管制的形式描写和内容描写都是不完整的。管制均衡的要求为管制法律制度的重塑提供了可能性。这一重塑表现在管制主体的多元化、法律调整手段的多样化和管制对象的广泛化。最重要的是,重塑的管制过程也将施管的行政主体纳入了被管制范围并且界定了施管主体与被管客体之间的权利和义务疆域。“只有对人们在相互关系中进行自由活动的领域划定界限的规则,才是法律规则。”豏管制一旦从某一方朝另一方发布命令的那种主体地位不平等的境界中走出,才有可能成为更规范的、必须遵循的和真正意义上的合理法律制度。管制在行政法上的意义应该是“政府或其它社会机构,依据社会公共政策和一般或特殊的法律规范,通过法规、规章和命令的组合性实施对市场主体的利益决策和利益行为进行控制或激励的过程”。

二、管制均衡的瓶颈

市场失灵的存在仅仅是管制的必要而非充分条件。因为有限理性的政府在不确定的世界中同样面临着信息约束问题,即管制可能引致非常高的交易成本。这种现象是制约管制均衡的瓶颈,被称为“管制失败”。

(一)管制俘获理论:理想与现实的反差

斯蒂格勒认为,管制的存在是由于各种利益集团竭力争取政府的支持或青睐(偏好),从而试图成为社会财富转移的受益者,这些利益集团成为管制的市场需求方。而政府凭借某种政治程序和基于不同的利益偏好成为管制的市场供给方。“一个行业中的厂商想要受到管制是因为那时它们能够“俘获”(劝说、贿赂或威胁)管制者,从而使管制者按照该行业厂商的要求去做,管制保护了厂商免于竞争”。豐管制者因此成为被管制对象所希望获取的牟利性资源。因此人们又称斯蒂格勒的这一理论为“管制俘获理论”。斯蒂格勒指出,管制俘获理论就是要从经济实证分析的角度回答“为什么一个产业宁要国家权力的强制性干预。……在何时,因何故能操纵国家以实现它的目的,或反过来被国家控制,实现不同的目标。……管制过程在某些方面通常有利于受管制产业。当条件有利于该产业(不利于局外人)时,该产业是管制过程的主要获利者”。豑从微观经济学理论上定义,斯蒂格勒的学说属于“需求定理”指导下的管制理论。其实早在斯蒂格勒之前,一些学者就指出了产业对管制的强烈需求。美国学者霍拉斯·格莱1940年曾经撰文,指出“对于那些不遗余力、耗财费时地采取特定措施来维护其垄断地位的垄断厂商来说,公用事业无疑是最好的避风港……”。豒按照美国管制经济学理论,管制政策可以造成社会财富由人数较多的消费者利益集团转入人数较少的厂商利益集团,这是因为人数较少的利益集团往往具有极强的政治游说和经济交易能力。而这又因为该集团的人均财富占有量非常高。与此相反,人数较多的利益集团(消费者集团)中的人均财富占有量较低,其政治游说和经济交易能力也不强。

管制的实证分析从多个侧面证明了一个极其尴尬的政治和经济现实:(1)管制是被设计用来保护消费者利益集团,但结果却保护了厂商利益集团;(2)试图对立法产生垄断影响力的产业组织对管制具有很强的需求,管制机构往往成为被管制产业组织的牟利性工具。为此,作为经济学家的斯蒂格勒,从政治学家的角度为管制下了一个非同凡响的批判性定义:“管制通常是产业自己争取来的,管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的”。

(二)公共选择理论:经济交易与政治过程

“公共选择理论”是诺贝尔奖金获得者,美国弗吉尼亚学派的领军人物詹姆斯·布坎南在20世纪60年代初所创立的一个经济学分支领域。公共选择理论认为,在政治安排与市场安排之间存在着相互贯通的通道。由经济人构成的官员或当权者并不是人们理想中正义的骑士或温情脉脉的慈父,他们往往通过具有社会再分配性的政治影响或干预来谋求自身利益。而利益集团也会将大量经济资源投入政治过程,即依靠政治过程而非市场竞争来配置或重新分配社会财富,这一点是公共选择理论研究的聚焦点。

公共选择理论对传统管制抨击的激烈程度丝毫不亚于管制俘获理论。公共选择理论通过经济现象的政治展现揭示了政府管制行为的缺陷。布坎南认为政府的缺陷实际上至少与市场一样严重。不仅如此,由于政府失灵的存在,在市场失灵的情况下,政府不可能获得任何最优的选择。管制作为一种制度安排,当初的理论设想和行为设计是试图矫正市场失灵的,但当它实际作用于被管制的对象时却带来了另一方面的问题,即“管制失灵”。公共选择理论对国家(政府)出于“公共利益”的原因对公用事业市场实施的管制政策的合理性同样提出了质疑。他们认为政府的行为仍然要从“经济人”的角度来进行解释,即管制行为是受到管制者的有限理性支配的,作为管制者的政府虽然不是一个人,但“政治和政治过程最终在交易范例中加以构造……,政治家和官僚是内在组成部分”豔。因此政府实际上是一个人格化的机构实体。政府“官僚们谋求的是他们自己的利益而不是公共的利益或效率”。豖布坎南以为所有制度都包含公共选择的因素。在公众决策中并不存在根据公共利益进行选择的过程,只存在各种特殊利益之间的“交易和缔约”过程。“公共选择”的结果如同企业行为的结果一样是市场主体之间“利益博弈”的结果。此外,公共选择理论沿袭了法律经济学的习惯分析方法来对自由竞争所形成的自然垄断重新释义。他们认为政府对自由竞争产生的优胜劣汰结果毋需大惊小怪,指出真正的危险来自政府内部和外部的经济人借保护“公众利益”借口而设置的种种管制性障碍,而这远比自然垄断更具危害性。公共选择理论成为后来美国20世纪70年代放松管制运动的直接学术动因并成为美国法律经济学的重要理论脊干。由于公共选择理论开启了经济与政治之间的利益通道,证明了资源的非市场化配置和公共物品的生产必然要对应于相关的政治过程,揭示了政府管制失灵的经济学根源。

三、谁来管制管制者——中国管制之路的探索

管制俘获理论、公共选择理论从不同角度分别展示了管制失灵的原因及管制失灵的表现形式。问题是,谁来“监管监管者?”,其权力该如何分配?监管的绩效又如何衡量?这些问题促使了管制体制的进一步改革。

(一)程序——规范管制的一剂良方

在现实经济生活中,个人理性是有限的,交易双方不可能完全了解自己与对方的选择范围,对未来可能的选择也不会清楚地知道,即使人的选择行为可能是理性的,人的理性选择也是不完全的。西蒙认为,“我们可以假设可供选择的对象不是一个固定的数集,而设想有一个产生各种方案的过程;也可以假设不知道结果的概率分布情况,而把这些情况的估计程序引进我们的分析……我们也可以不作效用函数最大化的假设,而只设想一个令人满意的策略”。豗当然,西蒙只是强调理性的有限而非认为理性不在发挥作用。人们应做的是建立易于把握和遵循并发挥相当作用的决策规则。林德布罗姆之所以强调政策制订过程的渐进性,自然是建立在这一行为假定之上。他认为传统的理性分析过程“超越了人类心智的能力……不论个人或组织,政策制定者在穷尽其分析之前,早就筋疲力尽了。”豘“通过重复的听证和法规制定,使产生的管制模式不但远不同于管制机构的成文法令,也远不同于管制机构的直接控制……无法被管制机构先验地预期或有效地设计”。豙

程序在美国的独立管制机构中具有深远意义,可以说美国的行政程序法就是基于独立管制机构而诞生。美国独立管制机构的管制程序主要包括两类:“规则制定”程序和“审理或听证”程序。从严格的意义上,规则制定程序属于立法性质,涉及程序规则和政策的制定和实施,规则制定程序的涉及范围较广并且会对被管制对象的事后行为产生影响。而审理或听证程序主要针对某一具体争端并且一般仅涉及己发生事件。

1.规则制定程序

根据美国《联邦行政程序法》的规定,规则制定的基本程序和内容要求是:(1)一般性通告。该通告必须登载于“联邦注册登记”刊物之上。通告的内容中须包括关于公共规则制定程序的时间、地点、性质方面的陈述等;(2)陈述规则制定的理由。理由的陈述可以采用口头或非口头方式。使相关当事人了解有关信息并由此决定是否有必要参与该规则制定过程;(3)陈述拟采纳的规则建议。在考虑了各方面的意见之后,在规则制定中准备采纳那些符合基本目标的具体陈述建议;(4)规则颁布的时限要求;(5)有关的当事人对规则颁布、修改,或撤消的请求权利与规则制定机构的义务。

2.听证或审理程序

听证是法律审理程序的重要形式。听证一般用来解决争端事务,而这种争端解决要根据听证时所列举的法律事实作出,即根据“在案”事实作出。美国《联邦行政程序法》对听证程序有着具体的规定,并且规定履行法定程序是正规听证的前提。这意味着听证前必须进行大量的工作。其次,管制机构还需确定一个未来收益的估算基数,这一基数的确定属于价格调整计算过程中中最困难的问题。因为管制机构需要的是确定未来的价格,但对未来价格的计算却只能基于过去的数据。如果已有的数据不具连续性,就会产生错误的计算结果。此外,管制机构还必须根据工资增长、通货膨胀幅度等进行基础数据修正或调整。之后此案才将被列入管制机构的审理日程。一些重要的正规听证会通常会延续几天乃至数周时间,并且可能会耗费一年多的时间方可得到管制委员会的最终裁决。如果当事人对最终裁决提出上诉,则会拖的更久。

对于美国管制机构的管制程序的评价众说纷纭,笔者以为,这种程序一个缺点是成本高昂、争诉性太强并且耗时冗长。但另一方面,它的优点在于透明度高和公众参与性强,即在这一过程中各方的利益和观点可以得到较充分的表达和代表。

(二)中国管制之路的探索

1.利用现行机制

前面分析了管制在行政法上的意义,知道管制手段主要包括法规、规章和行政命令的整合。被管制者在很大程度上受到各种规章的影响,管制过程中的利益三方就是在各个规章制度中以求获得各自的利益最大化。加之,如前所述,在中国各个监管机构管制权的争夺主要表现为管制权设置的过度分散。因此,有必要建立专门从事规章审核的工作,有效监督和协调各个监管机构,克服几十个监管机构各自为政、信息不通的弊端,避免规章之间的冲突和重复。

认真考察国外中央政府机构设置,我们可以发现国外的政府内阁机构或组成部门的设置非常精干。在市场经济背景下,在世界经济不断走向一体化的历史进程中,国外的政府决策机构具有综合性、宏观性,数量少。除了内阁办公室(内阁府或总理和内阁部)外,多数国家的内阁决策机构在12个至19个。如何利用好现行机制,逐渐加以完善,使之平稳过渡到接近最大目标的状态是笔者所关注的重点。笔者认为,每一项改革和创新的实施首先都是存活于现行的机制之内。完全可以利用现行的人大内务司法委员会来行使这一职权。人大内务司法委员会的组成人员大部分是法律专业人才,本来就有联系本级法院、检察院等单位。根据本级人大常委会的安排,组织代表及有关人员对检察、审判等方面工作情况进行调查、视察、检查、评议的职责。让它来承担管制规章的审核工作,协调规章间的矛盾,既没有增加新的机构,对机制造成冲击,又充分发挥了人大内务司法委员会的职能。

2.建立规章审查标准

要具体而详细地分析规章对经济产生的影响,包括对就业、物价、经济增长、财政、环境和生态等方面的影响。如果缺少了评估规章这一必要的程序,就无法知道政府部门是如何依法行政的;也无法了解规章对经济起到了促进作用还是阻碍了经济发展。

成本一收益分析的原则,将政府管制建立在科学量化分析的基础上,符合市场经济条件下政府的管理职能。因此,人大内务司法委员会完全可以借鉴国外成本——收益的分析方法解决问题,审查规章。如果通过成本一收益分析发现,规章并不产生社会净收益,说明政府没有管制这方面的必要。监管机构在提交规章草案前要进行成本一收益分析。该分析要回答:监管机构为什么要实行管制,管制到什么程度,采取什么方法,支出多少成本,获得多少收益。可以说,这是监管机构实施管制前,对市场失灵的现实把握和政策准备,也是对将要发生的管制成本和产生的管制收益的一种预期,更是决定规章通过与否的关键程序。只有预期收益超过成本的规章才能被通过。规章生效后,人大内务司法委员会和监管机构自身每年要对规章进行评估,这是对规章已经产生实际影响的一种绩效衡量。它要解释:监管机构怎样执行规章,被监管者如何落实规章,解决了哪些市场失灵问题,遇到了什么障碍,实际发生了多少成本,取得了多少收益。即监管机构是否达到了管制的预期目标和取得了管制的预期绩效。

3.充分利用程序

斯蒂格勒认为管制经济学的“中心任务是解释谁从管制得益,谁因管制受损,管制会采用什么形式,以及管制对资源配置的影响”。豛行政法意义上的管制目的是政府或其它社会机构,通过一定规则和程序来均衡各方利益,并力求能通过最具有可操作性的规则和程序来尽量使问题简单化。

针对管制的现实情况,笔者认为,目前对程序的规定应着眼于两个方面:第一,强调规章的重要性,明确规章的审查机关为人大内务司法委员会。其职能是每年对已经生效的规章进行评估,评估包括:分析执行规章产生的成本和取得的收益;分析哪些规章或规章的哪些条款变成了经济发展的障碍;分析规章同法律、法规相抵触或者规章之间矛盾等问题。政府行政部门的制定、执行、评估、修正和废止规章,应该成为行政立法工作的一个统一整体。第二,明确审查规章的标准为成本——收益标准。成本——收益分析的内容应该包括:(1)监管机构在制定和发布规章前,要科学地进行管制影响的可行性分析。包括对市场失灵的界定;对产业结构、生产力、竞争环境和就业的影响;对健康、卫生和环境保护的影响;对政府、地区和私人部门的影响;(2)监管机构和人大内务司法委员会对规章制定成本的估算。如为了更好的制定规章而对某个领域所花费的了解成本等;(3)监管机构和人大内务司法委员会对执行和落实规章后产生的收益的量化。有些收益较为明显,可以直接估算,有些收益可能要等到数年以后才能体现出来,有些收益可能难以量化,也尽可能用数量分析给予解释。豜

四、结语

世界上不存在绝对完善的经济体制。任何一种经济体制必然存在着实践的局限性和理论的局限性。中国的管制体制改革也不可能一蹴而就,只能循序渐进。中国管制面临的问题还很多,笔者也采取了小心紧慎的态度,尽量从现行体制中寻找可以发挥的替代品,以求在管制改革中以最小成本获得最大收益。当然,我们在借鉴国外经验的同时,更应该重视的是对国外体制的合理移植问题,仅从这个意义上来说对管制体制的探索就是“路漫漫其修远兮”。