中美知识产权案是美国贸易保护主义的大暴露

李晓明

众所周知，美国向WTO起诉中国的理由是中国对知识产权保护的“刑事责任门槛”过高，中国海关处理没收的侵犯知识产权物品的规则违反了WTO关于违规物品应置于市场之外的原则，对在等待审查的音像制品缺乏知识产权保护等。可以说，这是自我国2001年加入WTO以来，美国首次就知识产权问题对我国的诉讼，故被舆论称之为“中美IP（知识产权）/WTO诉讼案”或第一诉。

“刑事门槛”胜诉但仍需完善相关法律

中美实施不同标准

关于“刑事责任门槛”问题美方认为，无论刑法第213、214、215条规定的商标造假行为，还是刑法第217、218条规定的侵犯著作权行为，以及刑法220条规定的单位犯罪，均涉及“情节严重”、“情节特别严重”，“销售数额较大”、“销售数额巨大”，“违法所得较大”、“违法所得巨大”等定罪标准或门槛问题。且这些标准大都是通过司法解释来颁布实施的，也就是说只有达到这些标准才会被定罪和处罚，否则便难以遭受刑事指控。美国认为，这些标准或门槛是不符合WTO/TRIPS协议第41.1和61条规定的：只要侵权行为达到“商业规模”就可以提出刑事起诉，而无需设立一个数量或价值的“门槛”。

但TRIPS 协议第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”显然，TRIPS协议一没给出区别侵犯著作权罪与一般侵权行为的具体标准或界限，二没具体解释什么是所谓的“商业规模(commercial scale)”，三在TRIPS协议第61条前后两句中分别设置了“最低标准”和“更高标准”。而在中美IP/WTO争议案中，争论最大的问题就是“商业规模”。中方认为，“商业规模”是指在成员国各自法律结构和商业环境下，某一行为的严重程度。而美方却把“商业规模”视为“商业”与“规模”的合成，认为“商业”是指“追逐商业回报”，“規模”是指强度、范围或程度。通过这样的合成，使美国构建了“商业规模”的两种含义，从而对于两类侵权行为构成制约：（1）任何以商业回报为目的的行为（如为获取一美分的回报而买卖一件侵权商品）；（2）不管出于何种目的和动机，只要在相关市场上行为人的行为符合“商业规模”要求的范围和强度即构成刑事处罚。因此在美国看来，所谓商业规模，不一定要看赚不赚钱。很多年轻人，中国也有，美国也有，他们是玩盗版的。他们在因特网侵权，他们并没有什么利润的目的。但如果有商业规模的侵权行为，就构成犯罪。而中国却认为，“商业规模”应指以买卖的方式使盗版的商品流通达到一定数量和范围。也就是说，这里美国采用的是 “更高标准”，而我国采用的是“最低标准”，这才是中美在该问题上的真正分歧。

未雨绸缪应对挑战

当然我们注意到，近些年在双边条约中盛行的“TRIPS+”理论与做法就涉及刑事保护上的“更高标准”；通过最惠国待遇原则，“更高标准”又可适用于其他WTO成员。因此，从TRIPS协议第61条 后半句“commercial scale（商业规模）”所透射出的内涵和各发达国家司法实践中应用的具体内容看，对侵权行为采取刑事措施并非受到商业、营利或赚钱目的的限制。但如果任由争端不断“各个击破”，到头来TRIPS协议第61条 前半句的刑事义务“最低标准”终将形同虚设。

因此出于国家利益的考虑，我国一方面应理直气壮地坚持只承担TRIPS协议第61条前半句的刑事义务“最低标准”；另一方面也应注意在该方面的国际动态，结合我国实施知识产权战略的需要，来自主确定知识产权刑事保护水平的上限，即“根本高标准”的实施时机。因为通过对中美IP/WTO第一诉讼案件专家组的裁决，我们应清醒地看到，美国此次之所以在“刑事责任门槛”上败诉，主要是因为“未能证实”我国刑事门槛违背TRIPS协议第6l条前半句所规定的义务（即“最低标准”），而且WTO规则对专家组的职权范围也有严格限制。尤其是考虑到前述中的TRIPS协议第61条后半句所透射出的“更高标准”的规定，以及各发达国家司法实践中的一些具体做法和未来发展趋势，对侵权行为采取刑事措施并非受到商业、营利或赚钱目的的限制。加之，知识产权争端可能是一场持久的没有硝烟的战场，美国虽然此次在该问题上失败，但也有可能会再次寻找机会卷土重来的，甚至搜集更多证据再次起诉我们，包括其他WTO成员国也可能为其本国利益适时向我们发难。

因此，我们在知识产权刑事保护方面更要未雨绸缪，加强和提高以致进一步完善相关法律制度。正如有学者指出的那样，我国刑法相关规定虽然目前并不违背TRIPS协定义务，但明显滞后于知识产权部门法的发展；随着《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”于2007年6月对我国的生效，刑法已难以适应网络环境下控制知识产权犯罪的需要。

美胜诉海关条款并无实际意义

关于“除去侵权标识”问题美方认为，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《海关保护条例》）第27条和《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（以下简称《海关实施办法》）第30条，对罚没的侵权商品，特别是在清除商品的侵权属性之后的处置措施规定了层次要求，在该层次下海关拟被要求优先考虑将货物进入商业渠道（如清除侵权特征后进行拍卖），这不符合TRIPS协议第46条和59条的内容要求，侵犯了他人的知识产权。

TRIPS协议第46条规定：“对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”第59条规定:“对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”

美方的论点很清楚，对所没收的侵权货物要求中国海关只能全部销毁，而不应采取其他处理方式。中国反驳道，根据TRIPS协议第46条规定，中国海关有权根据实际情况决定适用何种方式处置侵权货物，尤其是TRIPS协议第46条并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，因此中国有权在赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。对此专家组的报告支持了中方的绝大部分主张，认为“美国不能证明中国的海关措施与TRIPＳ第46条第一句的规定相违背。”仅在一细微之处，专家组认定中国没有达到WTO的要求，认为“中国海关措施与TRIPＳ第46条第四句规定（除了‘例外情况，仅仅除去侵权标识还不足以允许将该产品放行到商业渠道之中）相违背”。为此要求中国对该法律进行修改。

事实上据统计，我国海关在2005年至2007年间所处置的侵权货物中，有99.85％都是出口货物，即只有0.15％是进口货物，而处置这些进口货物没有一件使用了拍卖方式。也就是说，中国需要做的或许仅仅是对原《海关保护条例》第27条和《海关实施办法》第30条所规定的文字略做调整即可，并无实际的商业意义与价值。

《著作权法》辩护缺乏清晰思路

辩护应注重整体战略和技巧

关于《著作权法》第四条问题，美方认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第4条第1款关于“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定不符合TRIPS协议第9.1条和《保护文化和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5（1、2）条的规定。另外，TRIPS协议第14条要求中国给予表演者一些权利，尤其在表演者和录音制品者等待审查批准的时间内，《著作权法》不但没保护他们的权利，还在第4条对中外作者的作品、表演（或他们的影像）和录音制品提供了不同的审查程序。这与中国在TRIPS协议第3.1条和第9.1条所承诺的义务不符。甚至中国未能建立防止对未经授权出版发行的作品、表演或录音制品著作权和相邻权侵犯的有效机制，也与TRIPS协议第41.1条中国所应承担的义务不符。

中方反驳道，一是对某些作品不予著作权法保护并非否认著作权，包括《伯尔尼公约》第17条也承认，“一国政府享有对作品权利行使时间、地点、内容和方式进行管制的专有权力”；二是“依法禁止出版、传播的作品”仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均享有著作权保护。在这个问题上专家组部分地支持了美国的请求，认定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”与WTO援引的《伯尔尼公约》不一致。但专家组特别强调，TRIPS协议认可各国政府的内容审查权。但同时指出，“中国政府在判断作品内容是否被禁止时，其运用的标准过于宽泛，准确讲其是一个标准集合而不是一个标准，且各个法规规定的禁止标准不一致。”

实事求是地讲，最终导致中方在该问题上的主张没能获得专家组支持的主要原因，一是不重视整体应诉策略的系统性设计；二是在具体辩护问题上又缺乏足够技巧。具体表现在在辩护理由与根据的寻找上总是摇摆不定，如在第一次书面陈述说：“不受保护的作品是指内容完全违宪、腐朽的作品。”后来改变答辩观点称“从表面含义上看，第四条第一款并不否認版权，而只是否认对版权的保护，这样第四条第一款并不影响依据第二条所授予的版权。因此具有第四条第一款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。”以致专家组认为，“第四条第一款的‘保护与第二条第二款的‘享有权利的内涵是一致的。第四条第一款的‘不保护其实就否定了创作者在第二条第二款的全部权利。所以，中国关于第四条第一款的‘不保护并没有剥夺作品的全部版权的说法不成立，被禁止出版、传播的作品就被否定了一切版权。”“而且中国法律没有进一步解释作品在受到第四条第一款干预后，作者还能在那些方面享有权利？如作者如何宣称他的作者身份？如何行使许可权和改编权？”

应加强相关法律衔接

在立法内容利益保护的反映上，以及相关法律相互之间的衔接上均存在着较多和较严重的问题，突出表现在国家利益至上、社会利益淡化及创作者和传播者的利益缩小等，甚至只在《著作权法》中原则性地规定，而在部门法中如《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中具体的操作性规定。一旦危害发生后，我们却很难运用相关的部门法律、法规来解决问题。如《未成年人保护法》关于对作品向未成年人传播的行政规制只有两个条文：第34条规定，“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等”；第64条规定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”在这里，我们无从得知负有责任的行政主管部门是哪些，也难以把握何种作品对于未成年人来说构成“淫秽、暴力、凶杀”，更看不到处罚的具体程序如何。而《治安管理处罚法》根本就没有对未成年人的保护问题做出具体的规定，《刑法》也没有对危害未成年人的作品传播设立罪名，只是把“传播给未成年人”作为一般犯罪的从重处罚情节。

再者，从公共秩序这个角度对于《著作权法》第4条的合法性进行辩护，无疑是最好的选择和最正当的辩护理由，因为无论是TRIPS协议还是《伯尔尼公约》，都承认一个国家可以基于公共秩序的目的来对著作权的保护设置某些例外。但从中美该诉讼案一开始，我们不仅没有想到这个强有力的抗辩理由，而且缺乏一个清晰和明确的辩护思路。这样不仅导致整体辩护策略思路模糊，还使得我们在每一个具体争诉点上所持的主张、理由不能统一和相互支持，从而很容易导致美国利用我们的前一个主张和理由来反驳我们后一个观点和问题。

面对这样的尴尬局面，我们很难有力还击，很难想象这种情形下专家组会不支持美国的主张，应当说这是我们此次应诉中美IP/WTO第一诉讼案件中理应汲取的一个极为沉痛的教训。

当然，关于该案对中国企业的影响，我们认为远远不如2006年中国汽车零部件进口案那样普遍，此次主要涉及两国政府及其法律制定方面的一些问题。但也间接涉及到一些音像制品产业和销售渠道行业，包括我国著作权审批许可制度的改变会对相关企业带来一定冲击和影响。

然而，此次美国利用知识产权向中国施压，从根本上来说，也正是为了确保和巩固其在全球中的经济与国家霸权地位，完全是美国贸易保护主义的大暴露和大展现。

（作者单位：苏州大学法学院）