中美知识产权案应起到警示作用

郑友德　万志前

美国对中国的起诉，涉及知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护等三个问题。

中国应坚持刑罚的谦抑原则

关于刑罚门槛问题，美方将目标直指中国《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释。声称，根据中国法律，并非所有具有商业规模的假冒商标和盗版行为都会受到刑事处罚，因为中国设定的“一刀切”的金額或数量门槛（例如500件），客观上为造假者创造了行为标杆和“避风港”，这不符合TRIPS协议61条要求的“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”的规定。

根据TRIPS协议第61条规定，侵权使用达到“商业规模”的，则予以刑事制裁。但是何谓“商业规模”，TRIPS协议并未做出具体标准。TRIPS协议第1.1条13不强制各个成员以何种具体方式保护知识产权，只要各成员对知识产权保护水平达到协议的最低要求即可。 “商业规模”的考量因素复杂，除与侵权产品数量相关外，还与国家大小和侵权产品所占市场份额直接相关。我国《刑法》和两院的司法解释，已充分考虑了中国国情和司法的可操作性，其定罪标准明确，门槛很低，其刑事保护水平满足TRIPS协议的最低要求。

我国的知识产权保护, 采取民事制裁、行政处罚和刑事处罚三种形式。刑事处罚适用于严重的违法行为。一般违法行为的处罚留给了行政执法。而美国只有民事侵权赔偿和刑事追诉两种方式,中国的行政处罚与美国刑法中轻罪处罚基本相当,都偏向于适用财产惩罚。如将中国知识产权侵权的行政处罚纳入刑罚体系，我国对知识产权刑事保护力度并不弱于美国。况且运用刑法打击盗版,不仅各国规定不同,就是同一个国家不同阶段的规定亦有所不同。美国对作品保护的历史充分说明了这一点。

为了严厉打击盗版行为,除加大对盗版的刑事打击力度，在知识产权保护上坚持刑罚的谦抑原则，用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果外，我国应将美国要求我国“降低刑事门槛”的压力，转为要求美国“如何降低正版产品价格，满足中国消费者的基本需求”上。

美国欲将国内法强加于中国

关于海关处置侵权物的措施问题，美方根据中国《海关知识产权保护条例》（第27条）及其实施细则（第30条），称中国海关处置知识产权侵权物时存在层级顺序：首先将其用于社会公益事业或由知识产权人收购；无法用于公益事业且知识产权人无意收购的,则将非法附着在商品上的假冒商标去除后，予以拍卖；无法消除侵权特征的,予以销毁。美方认为此种顺序造成海关不能直接销毁侵权物，从而违反了TRIPS协议第46条“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毁”之规定。此外，捐赠和转让给权利人的做法会对权利人利益造成损害，违反了TRIPS协议的“避免对权利持有人造成任何损害”的原则。

首先，根据TRIPS协议第46条，海关处置知识产权侵权物方法的基本要求是将侵权物排除出商业渠道或责令将其销毁,这里并未明确这两种措施使用上的先后顺序,这意味着成员方立法可规定两种措施孰先孰后。美国以其国内立法将销毁作为对侵权物的首要处置方法不能强加于我国。另外，我国在侵权物处置层级中将销毁作为在其他处置方法不能使用时的兜底措施，是有利于资源再利用，符合环保理念的。

其次，TRIPS协议并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，据此，中国有权赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。对此，专家组也认定中国做法并不违反WTO规则。

最后，TRIPS协议只是原则性地要求海关的处置方法应“以避免对权利人造成任何损害为限”。美国的做法是除销毁以外的其他所有海关处置方法,都须以知识产权人同意为条件；而中国的做法是首先提供给知识产权人自愿收购侵权物的机会,在拍卖侵权物时，须“清除所有侵权特征”，并征求知识产权人的意见。可见，中美的做法虽有差异,但都满足TRIPS协议“避免对权利持有人造成任何损害”的要求,只是美国的做法较中国更为严格而已。

所以, 衡量海关对知识产权侵权物处置方法正确与否的基础应是TRIPS协议的相关规定，而非美国法。美国对中国的此项诉求是以美国的国内法强加于中国。

中国《著作权法》可增设临时性保护措施条款

关于禁止出版传播作品的著作权保护问题，美方指责中国《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定否定了作品自动保护原则，违反了TRIPS协议援引的《伯尔尼公约》中“应给予作品自动保护并不附加任何手续”的规定。且导致权利人在其作品、表演、录音制品未获准出版或传播前无法主张相关著作权或邻接权。美方还宣称，中国“依法禁止出版、传播的作品”既包括经审查认定含有法律禁止内容的作品，也包括尚未提交内容审查和正在接受内容审查的作品，这造成作品在创作完成后到依法出版前无法得到保护。

中国主要根据《伯尔尼公约》第17条提出抗辩。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”美、中两国都承认该条是确认政府“控制作品的利用”权力，而对于这些权利是否包括对作品完全拒绝著作权保护，美中双方则意见不一。专家组认为，不能推断出《伯尔尼公约》第17条是授权对某些作品拒绝全部的著作权保护。而且，第17条的规定已经体现在中国《著作权法》第4条第2款之“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”规定中。

对此问题，专家组部分支持了美国的请求，认定《著作权法》第4条第1款（“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”）与TRIPS协议援引的《伯尔尼公约》不一致，但也明确采纳了中国部分观点，包括“依法禁止出版、传播的作品”仅限于未通过审查的作品、通过审查的作品中被删除部分这两类。

我国《著作权法》“依法禁止出版、传播的作品”，仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均受著作权保护。作品的内容违背法律，违反公序良俗，各国均依法禁止出版传播，并对出版传播者追究法律责任。美国也不例外。坚持作品出版前的内容审查符合各国

的社会公共利益。为防止审查期间作品被侵权,在修改《著作权法》时建议增设临时性保护措施条款。

争端应起到警示作用

基于知识产权产业在经济发展中的重要地位，美国政府和产业界高度重视打击盗版与侵权，强化世界范围内的知识产权保护。中美围绕知识产权的博弈，远不止本案所涉及的具体领域，而是发达国家和发展中国家在知识产权保护和利用方面体制性冲突的典型反映。随着中国经济的快速发展，这种争端和博弈还将出现，其背后实质上是利益之争。而此次争端对我国政府和企业都有着重要的警示作用。

提高立法质量

WTO专家组对我国的相关法律、法规、规章、司法解释、行政措施等用语，条款前后关系，不同部门做出的解释等等均做了详细审查，结果发现诸多技术性问题。暴露出我国知识产权立法品质不高、内容粗糙的弊端。因此立法部门应进一步加强对国际知识产权规则的研究，准确把握国际条约。此外立法、司法以及行政部门在制定不同层级的知识产权规则时应加强沟通和协调，避免相互间规范的冲突和矛盾。争端案中WTO专家组对我国的著作权法律、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释甚至具体案件的批复、国家知识产权局制定的规章、解释等等均予以全面、详尽的审查，从中找出诸多不统一、不协调之处，结果授人以柄。

企业应积极应对涉外知识产权争端

近年来，随着国际贸易保护主义的抬头，中美、中欧等企业知识产权争端愈演愈烈。事实表明：我國企业只有积极应诉，主动出击，才能在知识产权争端中处于主动地位。

4月6日，美国国际贸易委员会（ITC）就英国泰莱公司提起的三氯蔗糖337调查案做出终审裁决。裁定参与应诉的4家中国三氯蔗糖生产企业没有侵犯泰莱公司专利权。但与此同时，对不参加应诉的11家中国三氯蔗糖企业，裁定他们侵犯了泰莱公司的专利权，并发布排斥令。因此，中国企业必须直面“337条款”，更加积极地参与应对。根据“337条款”规定，逃避法庭就是自认败诉，法庭会发出产品将不得再出口到美国的“永久排斥令”。为了防止被诉至ITC，我国企业必须进行产品出口前的侵权检索。无独有偶，日前在德国慕尼黑高等地方法院开庭的王致和食品集团诉德国欧凯公司恶意抢注商标案二审案，最终王致和食品集团胜诉。这为中国企业在海外积极维权、打破贸易壁垒树立了榜样。

建立知识产权危机监测预警和应急机制

客观而言，我国知识产权保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有被动回应之嫌。建议商务部联合国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版署、科技部、公安部、外交部等建立国家知识产权风险监测预警和应急机制，主动、积极应对中美、中外知识产权争端。危机监测预警在于防止危机的形成、爆发,是一种超前管理。应急则是根据监测预警系统对危机分析的结果,组织有关知识产权专家、经济专家、技术专家共同参与分析和决策,实施危机处理,控制和减少损害的发生。

我国知识产权法的制定应更注重国情

因我国经济和社会发展水平与美国有较大差异, 在不违反TRIPS协议最低要求的前提下，我国应制定与我国国情相适应的知识产权保护标准、原则和措施。美国于1994年就盗版问题对我国施加外交压力，威胁将采取贸易制裁。全国人大常委会当年通过并颁布了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。英国学者随即评论此举在于平息美方怨气。认为美国要求中国引入侵犯著作权的刑事制裁而施加压力是不恰当的，在知识产权领域滥用刑事条款有侵犯人权之虞。

普及、提高全民的知识产权意识

刑事处罚主要用于控制针对社会大部分人造成严重社会危害的行为，保护社会免受个别罪犯的破坏。另外，刑事处罚还应符合另一个前提条件，即社会的大部分人都对法律所规制的行为有足够的了解以使他们自觉规避。但就侵犯知识产权犯罪而言，由于我国不少企业和民众没有意识到知识产权的重要性，无法将侵犯知识产权行为与一般意义上的刑法挂钩，从而导致盗版侵权产品生产、销售、购买链的恶性循环。因此，加大知识产权法的宣传普及力度，提高全民特别是企业尊重知识创造、保护知识产权的自觉意识，对于防范引发新的涉外知识产权争端是至关重要的。

（作者单位：华中科技大学知识产权与竞争法研究中心；本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“建设创新型国家与知识产权保护”的阶段性成果。）