试论法律服务业的规制

孙芳芳

摘要探讨法律服务业的规制问题应首先从职业的社会角色的角度来对法律服务业作出正确的社会定位,正确理解法律服务业的性质和属性,本文以此为基础,通过对国外法律服务业的规制制度进行研究比较,针对我国法律服务业规制存在的问题,对完善我国法律服务业的规制进行了探讨。

关键词律师职业 律师行业自治 律师法律规制

中图分类号:DF438.7文献标识码:A

法律服务业是从社会分工的角度,指称国家法律确认的符合特定条件,并通过特定程序被授予专门从事法律服务工作资格的职业群体,又称律师职业。探讨法律服务业规制的问题,应首先从职业的社会角色的角度来定位律师,深入了解律师职业群体的性质和属性。

一、律师职业的定位

(一)律师是自由职业者。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家都将律师界定为自由职业者。德国《律师法》第二条规定:“律师执行自由职业。”法国关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律第7条规定,律师职业属于自由独立职业;第56条规定,从事法律顾问职业不得兼事任何有损于职业自由和职业独立性的活动。英美法系法律没有明确规定律师是自由职业者,而把律师看做是与记者、医生一样的自由职业者。①律师之所以是自由职业者是因为律师执业的独立性、自主性很高,不属于国家机关,这样就可以不受任何其他机关、组织和个人意志的影响,完全按照自己对法律的理解以当事人为中心来为当事人提供法律服务,维护当事人的合法权益。尤其是在当事人受到国家机关追诉或者不法侵害时,律师可以利用自己的专业知识最大限度地保护当事人的合法权益而不受任何人的干涉。

(二)律师是司法辅助人员。

西方国家在将律师规定为自由职业者的同时又将其规定为司法的辅助人员。美国律师协会职业行为示范规则的序言规定:“律师是当事人的代理人,是法制工作者,是对法律的顺利实施和司法质量负有特殊责任的公民。”德国律师法第1条规定:“律师为从事司法工作之独立机关。”法国关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律第3条规定:“律师属司法辅助人员系列·······律师从事司法业务时应着装职业服装。”日本和我国台湾地区称律师为“在野法曹”。“在野法曹”可以解释为“民间的司法机关”。②徒法不足以自行,律师为当事人提供法律服务促进了法的实现,并且维护了社会正义。而且律师在实务操作中可以了解到现行法的不足进而提出法律修改建议等。这样,律师不仅是自由的职业者而且其形象得到提高,负有维护社会正义,推动法律顺利实施的责任,故又被认为是司法的辅助人员。

正如韦伯所说,律师处于国家机构和民间社会的衔接部位,起着法治秩序安全阀的作用。一旦律师进行非法活动,这个法治秩序的“安全阀”就会变形、失控,就会在某种程度上动摇法律大厦的根基,妨碍司法制度的有效运作,导致司法活动的黑暗和不公正,损害法治和社会正义的实现。故各国均对律师职业进行了规制。

二、律师职业的属性

律师职业的属性即律师这一职业区别于其他职业的根本属性。国内学界关于律师职业属性的观点很多,笔者认为律师职业的属性可概括为专业性、服务性、法定性和独立性。

律师职业的法定性,是指律师职业资格和执业资格的获得、律师职业的范围和律师职业的权利与义务等都是由法律确定的。律师职业的服务性,是指律师与当事人之间是代理关系,律师利用自己的法律知识以当事人为中心为当事人服务。法律职业的专业性,是指律师的执业活动是依靠专门的知识和技能进行的。律师职业的独立性,是指律师在执业过程中不受任何机关、组织和个人的干涉,按照自己对法律的理解维护当事人的权益。律师职业的独立性由律师职业的定位:既是自由职业者又是司法辅助人员,是律师职业的根本属性。

律师职业的自治性和自律性是法律职业独立性的派生属性,律师职业要想在执业过程中独立,那么自治和自律成为必须,这样才能防止外部的干预。而且,律师的专业化趋势也决定了律师职业应该自治,其他机关很难在律师职业内执行直接管理。因此,我们从律师职业的定位和属性中可以得出结论:律师职业的直接管理应由其自治与自律。

三、现行法律服务业规制的模式

就目前的情况来看,世界各国法律服务业的规制主要包括以下几种模式:

(一)以美国为代表的司法监管模式。

英美法系一般采用此模式,应司法监管法律活动这一传统。以美国为例,在美国,律师协会的种类很多,有联邦律师协会如美国律师协会,也有各州律师协会,还有很多针对特殊群体组建的律师协会。在这些律师协会中,又分为自愿性律师协会和非自愿性律师协会,自愿性的律师协会如美国律师协会,律师可以自主决定是否参加,非自愿性律师协会如大多数的州律师协会,律师若不成为其会员就不能在该州执业。在律师协会中,对律师有真正监管权的是州律师协会。对于律师职业的规制,美国采取的以行业自治为主,司法予以监管的方式,具体工作大部分由律师协会处理,两者之间既相互合作又相互制约。主要表现在以下几个方面:一是律师协会有权制定律师执业行为规则和道德规则等规定,但得经过州法院的通过才能生效。而且美国是实行判例法的国家,法院享有创制法律的权力,故,法院也享有创制律师规则和解释律师规则的权力。二是法院享有对律师的资格授予权,即向律师颁发执照的权力,但是申请在执业的地区律师协会出具该律师的书面材料及其建议,故两者谁也不能单独颁发执照。三是对律师做出惩戒决定的是法院,但律师协会负责调查并出具惩戒意见。四是法院有权对渎职律师进行审判和审查律师协会的会费标准是否合法,律师协会则有上诉权来制约法院。

美国现在律师职业的规制趋势是越来越趋向于行业自治,法院已经很少介入。现在英国已经过渡到行业完全自治,其规制方式将在下面论述。

(二)以日本为代表的行业完全自治模式。

在日本,律师职业的规制完全由律师协会负责,很少受到行政机关、司法机关的干涉。日本的律师协会由律师会和日本律师联合会组成。律师会又称地方律师会或单位律师会,律师会的成立必须经过律师联合会的认可。对于律师资格的登录,得通过申请所在地区的律师会提出登录,由律师会提供材料和意见,律师联合会依据材料做出同意或拒绝的意见。律师联合会享有律师行业规则的制定权,如其先后制定的《律师道德》和《在刑事法庭上进行辩护活动的道德规程》等。对律师的惩戒权则由律师会和律师联合会共同行使。律师会和律师联合会内部都设置有惩戒委员会,律师进行违法活动时,先由律师会进行调查,再由律师会的惩戒委员会做出惩戒决议,如果律师联合会认为有必要也可以直接做出惩戒决议。如果地方律师会惩戒的律师不服或者对惩戒有异议者可以要求律师联合会进行审查,再不服可以起诉到东京高等法院。英国律师职业规制由司法监管模式过渡到了行业自治的模式。其初级律师协会享有对初级律师的行业规则的制定权、对初级律师资格的授予权和对其惩戒权等等,达到行业完全自治。英国的出庭律师现在惩戒权等也由法院转到四大律师学院所推选的律师组成的律师协会享有,达到行业自治。

(三)以德国为代表的行政监督模式。

其主要特点是,司法行政部门负责监督指导律师协会的工作,律师协会接受司法行政部门的监督。德国的律师协会分为联邦律师协会和各州律师协会。联邦司法部门监督联邦律师协会遵守法律和章程的情况,州司法部门负责监督州律师协会遵守法律和章程的情况。在德国,无论是律师资格的授予还是对律师的惩戒均由司法行政机关决定。司法行政机关在审查律师资格是否授予时应考虑律师协会提供的材料和意见。对律师的惩戒,德国建立了纪律惩戒机构,分为三级。初级律师惩戒机构是名誉法庭,它是由司法部长任命的3名律师组成,名誉法庭之上是名誉上诉法庭,其管辖区域通常是一个州。纪律惩戒机构的最高级是联邦法院,由其一个专门委员会负责。

就目前世界的趋势来看,行业自治成为法律服务业规制的主流。

四、我国法律服务业规制的现状与完善

1993年12月,国务院办公厅审批了《司法部关于深化律师工作改革的方案》,该方案指出:“从我国的国情出发和律师工作的实际出发,建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后,逐步向司法机关宏观管理下的律师协会行业管理过渡。”故目前我国法律服务业规制的现状是司法行政机关与律师协会行业管理的两结合。这样的改革思路是正确的,但是在实践中却出现了问题。

现在我国法律服务业规制现状存在的问题是司法行政机关由于忙于从事律师管理的具体工作,如律师及律师事务所的注册、年检、调档、检查等,对律师职业的宏观管理方面存在缺位现象。虽然我国现在处于两结合的过渡时期,但是司法行政机关明显占主导地位,不符合改革的趋势,比如说,虽然律师协会可以制定行业规则,但其基本上没有惩戒权,更没有律师资格的授予权等。总的来看,在我国律师职业管理方面,司法行政机关存在错位、缺位现象,而律师协会处于配角,没有达到应有的权威。

针对我国法律服务业规制存在的上述问题,笔者认为应从以下几个方面加以完善:

第一,改变传统观念,认识到法律服务业自治的必要性。一直以来,我国的行政管理处于强势地位,在意识中,认为什么行业都需要行政机关来管理。而且过去律师被人们视为“讼棍”,对律师的行业自治不放心。我们应该从律师职业的定位和属性出发,认识到律师职业的社会角色是自由职业者而且还是司法的辅助人员,在社会上充当安全阀的作用,这使得律师具有独立性的属性,使行业自治和自律成为必要。再者,从信息的对称性上说,律师协会的成员本身就是律师,对信息掌握的最充分而且知道律师职业的运行规律,可以很好的自治。而且,如果能够实现行业自治那么会减少行政机关的编制,减轻庞大的行政队伍带来的压力。

第二,加强完善律师协会的建设,使其有能力实行行业的自治管理。首先,改变律师协会管理过于行政化的现状,律师协会是律师推选出自己的代表组成,并将权力授予给律师协会,使其对内行业自治,服务于律师,对外维护律师的合法权益。再者就是完善律师协会的组织建设,在人、财、物方面作到独立,只有这样才能真正实现行业的自治。

第三,明确律师协会与司法行政机关的权力分配,增加律师协会的管理职能。律师协会应该逐步收回对律师职业的直接管理权,具体可分为两步:

第一步,在现阶段,律师协会应增加对律师和律师事务所的执业注册权,并增加警告、罚款、没收违法所得和停止执业的惩戒权,并负责出具对申请律师资格的申请人的意见报告。而司法行政机关负责行业准入制度,对申请人是否授予律师资格享有最终决定权,并且享有对违法律师吊销律师执业资格的权力,不过得依据律师协会提供的调查报告和惩戒意见。

第二步,在第一阶段律师协会的管理经验得到丰富,组织建设得到完善后,司法行政机关应全面放开对律师职业的直接管理,实现司法行政机关宏观管理下的律师协会的目标。顺应世界律师职业管理趋势,实现律师职业自治与自律,使得律师职业健康发展,充当好社会安全阀的作用。

(作者:中国政法大学2007级宪法与行政法专业硕士)

注释:

①程滔著.辩护律师的诉讼权利研究.中国人民公安大学出版社.2006年版,第4页.

②程滔著.辩护律师的诉讼权利研究.中国人民公安大学出版社.2006年版,第5页.

参考文献:

[1]司莉著.律师职业属性.中国政法大学出版社.2006年版.

[2]石毅著.中国律师制度综观.群众出版社. 2000年版.

[3]董春江.对深化“两结合”律师管理体制改革若干问题的思考.中国司法 2005.07.

[4]周小英、王爱玲.英国律师制度浅析. 湘潭大学学报.2005.05.

[5]李金华.中美律师管理制度比较研究. 重庆工学院学报.2006.10.