浅议我国的律师职业定位

温丽媛

摘要2008年6月1日起实施的新《律师法》体现了一定的超前性,吸收了一些国外的先进制度,其中第15条关于特殊的普通合伙的规定就赢得了一片叫好之声。但经过对理论与实践的系统考察,笔者认为,我国历史上没有西方职业定位理论赖以产生和维持的传统,实践中亦缺乏行业自治的现实环境,律师职业定位在国家与市场的共同作用下显得暧昧不清。据此,第15条的规定具有的现实意义尚有待实践的检验;对其的理论价值,也应从实际出发作出审慎的理解。

关键词职业 行业自治 特殊的普通合伙

中图分类号:D916.5文献标识码:A

一、引言

我国的律师职业从一开始从西方移植而来,又在无数次的改革中首当其冲。先天不足和后发环境的不利,使得我国的律师职业在定位上已暧昧不清,我们的十几万律师究竟是怎样一群人,是一个简单而又复杂的问题。

二、律师职业的定位——西方理论与我国实践

众所周知,我国封建时代的法律传统在近代遭遇断裂,取而代之的是政府构建主义指导下的各种法律制度的移植,律师制度就是国民政府自英美法系移植而来。因此,要理解律师职业的本质属性,还需回到西方法律职业理论中去。

西方传统意义上的“职业”主要指具有某种学识,而享有特权并承担特殊责任的某些特定的服务性行业①。律师职业定位的主流理念为法律职业主义(Legal Professionalism):认同、鼓吹或者追求行业之专业性、公共性、自治性,并视该行业(法律)为“职业”。法律职业主义经历了一个复杂的发展过程,在今日仍然争论不休。依有关学者的分析②,法律职业主义内部的理论分歧,基本上可以归纳为分别以法律服务专业性为核心和从职业公共性出发的两种思路。这些理论因出发点不同而得出了不同的结论,但都是建立在法律职业的自身特点这一基石之上的。

一般认为,公共性和技术性的冲突是法律职业固有的一大两难困境,也是其最为明显的特征。营利活动与伦理规范的矛盾在律师职业中表现得特别尖锐。一方面律师们掌握着“法律”这一人类追求自由、正义等社会核心价值的工具,必然要求其对公众利益和社会正义负有责任,在执业中不可忽视大众利益和道德。而另一方面,律师跟其他职业一样需要经济收入,而这需通过执业活动即须以委托人的利益为载体来实现,这就必然产生矛盾,因为当人们需要律师的时候往往意味着其需求在一定程度上与社会公益(伦理规范)相悖。他们请来了律师,律师就面临着作何选择的困境,在一些刑事犯罪案件上尤其如此。这种困境自律师职业产生以来一直烦扰着世人。

到了现代社会这种矛盾并未解决,还因律师队伍的不断扩大、所处理事务的愈加复杂而有愈演愈烈之势。“当国家允许以支付货币的方式替代其他制裁而货币经济又比较发达时,当法律不是排除裁量而是具有一定的可操作余地时,当审判程序容许两造辩论而权利义务关系相对复杂化时,就会出现对于法律服务行业的需求,在理论上就具备了律师产生的前提条件。”③毫无疑问,现代社会纷繁复杂的现象是律师行业发展的有利条件,尽管他们并没有走出选择上的困境。

在我国历史上,官方对法律服务行业一直采取非常严厉的禁止政策,自然经济和纠问制诉讼也使律师业发展缓慢,现代意义上的律师制度是民国时移植自英美的。新中国成立后采取苏联模式,在律师定位上强调其“国家法律工作者”的地位,其出发点在于以国家的力量干预律师业的两难困境,以极端的公共性体现社会主义的国家性质。但这被实践证明是过于理想化而收不到实际效果的。

1993年我国政府开始承认法务市场③,加上社会处于转型时期,各种观念、思想相互冲击并体现为不同的利益诉求,律师行业队伍以惊人的速度在扩大。他们同时带来了“行业自治”的要求,集中体现在律师业监管问题上。出于对律师业两难困境的调和考虑,我国采取了政府监管与行业自治“两结合”的管理模式。然而,由于社会政治现实等因素,这种理论上合理的模式在实践中的运行效果并不理想。目前,理论界和实务界的主流观点都认为,完善“两结合”管理的重点应放在:转变职能,政府只管宏观、管政策、管协调,强化律师协会自律作用,并逐步过渡到政府宏观指导下的律师行业自治模式。这也体现了逐渐壮大的律师行业的愿望。从新修订的《律师法》看,这种愿望得到了立法者的支持,立法上关于律师的职业定位正倾向于自由竞争的商业主义模式。

三、行业自治的现实性——律师业整体面貌考察

近年来,我国的律师队伍发展迅速,如前所述,他们有行业自治的要求。但其是否具备行业自治的能力和信念尚有待论证。事实上,笔者认为,答案是否定的。目前,中国律师事务所的发展具有浓厚营利动机结构化的特色,律师的活动方式也表现出抢在政策空档中既不承担竞争风险,又要追逐最大利润的机会主义倾向。④我们从一开始的极端的国家主义模式一下子走向了商业主义,从过于强调公共性的极端转向了抛弃公共性这另一个极端。

律师业有此种倾向似乎也是形势发展使然。在律师绝对数量较大的大中城市,法律服务市场已趋于饱和,律师们所关心的是如何扩大案源,各律所的目标都在于做大做强,实务界所提倡的建设法律文化实际上也是在寻找一种品牌效应以发展更多的客户,不如此便不足以实现其选择该职业的一大诱因,即丰厚的物质利益;律师们俨然已“成为态度冷淡的消费者或雇主的全力以赴的追求者”⑤,其是否能保持相对于当事人的独立地位尚值得怀疑,更遑论保持其公共性以维护社会公益。而在大中城市之外,纠纷不多或争议数额不大,人们的厌讼心理,以及有些基层司法官员的素质低下、行政干涉过多等都是律师进入这些市场的障碍。这些律师们很难产生职业认同感,这使得他们不会或很难起到“法律的矫正器”的作用,多是得过且过地进行执业,而将自身所负的公众责任抛诸脑后。

及至律师协会这一自治性组织发展壮大并被法律赋予越来越多的职权,似乎可以期待律师阶层通过内部的“熟人社会”达到有效制约商业化趋势的目的。社会团体要得到承认并进一步发展,即须承担一定的社会公共职能,这样才能树立团体的威信。而一旦律师处于这样一个共同体之中,其他人的看法就不再无关紧要,他们就可能为了得到其他人的认同而不去做明显不合道德的事,或者去执行有益公益的活动,这就能在一定程度上达到纠偏的效果。不幸的是,我国的律协并不是这样的组织。我国对律师入协作了强制性的规定,这表明律师协会是政府构建主义的产物,从一开始就带有行政依附性。随着法律上司法行政机关的进一步放权,律协逐渐壮大,但其行政依附性不是减弱而是加强了,这从其机构设置、人员组成等可窥见一斑。另外,一些法律规定的重叠或冲突也使得律协的职权实际上不具可操作性⑥。一个不是出于成员的共同意愿而建立起来的社会团体,其在职权行使上又不具权威性,那么其是否能够反映大多数成员的意志,其做出的决定等能否得到成员的一致遵行就很难说,指望其在商业化趋势大潮中保持中立甚至成为与政府相制衡的政治力量恐怕也只会是一厢情愿。早在几年前就有学者指出⑦,“没有意识形态的自治团体很可能蜕变为一种单纯的利益共同体,以强化律师在市场竞争中的优势。如果片面强调其内部管理功能,它也可能会成为一种具有科层性的半官方机构”。在今天,这已经不是“可能”而是现实的状况了。

至此我们可以认为,在一个阶段内(可能会很长),我国的律师阶层远不是西方语境下的“中产阶级”,承担不了构建“市民公共领域”的责任。这就将季卫东先生所提示⑧的解决职业营利性与伦理规范矛盾的启发性路径排除了。也正是在这一点上,笔者认为,我国的律师界远没有自治的能力,法律上的充分放权的积极意义在于保持法律的稳定性(这意味着可以做适度的超前规定),事实上司法行政机关恐怕还得在律师行业监管上多花力气。当然同时也要注意培植律师阶层自治意识和能力。

四、结论——谨慎理解第15条

经过前面的分析我们已经了解到,律师职业本身特性及历史传统都要求其融合公共性与营利性,但如果放任自由律师行业可能显现出越来越多的商业化趋势,其自治的要求很可能蜕变为进行行业垄断以保证自身利益,因而应当由国家强制力予以一定的干预。但是干预到何种程度是合适的,也就是律师行业可以在何种程度上市场化,其适度把握是很难的。我国一开始采取了极端的国家干预主义,被实践证明不合适。但律师行业整体缺乏自治意识和能力,法律上的放权可能成为他们垄断法律服务市场的契机而不能通过行业团体形式调和自身的两难困境。从实际状况来看,我们似乎已经矫枉过正了。

2007年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过了《律师法》的修订稿。除了一些条款仍显笼统、模糊外,本次修订在许多方面有革新,其中第15条由立法者作为一大亮点推介,也赢得了一片叫好之声。该条规定:“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。”此处所讲的“特殊的普通合伙”相当于国外(尤其是英美)的LLP(即有限责任合伙,LimitedLiabilityParternshiip)。该规定被认为是与新《合伙企业法》第六节内容的接轨。事实上,后者的规定是由中国注册会计师协会直接推动的,可以说是反映了这一类自由职业者的普遍愿望。律师阶层也不例外。在这次《律师法》修订前,理论界已有许多关于有限责任合伙的研究⑨。修订后,实务界和理论界又积极响应,认为特殊的普通合伙律师事务所的设立能够化解一部分风险,有利于律所做大做强。但考虑种种因素后,在此笔者认为,对该条规定应从律师职业定位本身并结合法律服务市场现状做谨慎理解。

笔者认为,在此,《合伙企业法》第59条的规定非常关键。该条第一款规定:“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。”这是借鉴外国成熟经验的基础上做出的规定。

在美国⑩,最早提出对合伙人进行有限责任立法保护的是得克萨斯州1991年的有限责任合伙的立法。后经过立法与实践的互动性完善该制度趋于成熟,到1998年初,大多数州都已通过了有限责任合伙的立法。在此后的以有限责任合伙为代表的合伙企业组织得到了极大的发展。

该制度设立之初,人们一度认为,有限责任合伙解除了合伙人的连带责任,可能导致债权人的风险增加。但从美国有限合伙制度律师事务所实践的经验来看,这并不是必然的,因为律师执业责任保险作为补充性的替代赔偿资源足以平衡有限责任合伙的“风险性”。

律师执业责任保险以律师因执业行为致第三人损害而应承担的赔偿责任为标的,责任范围涵盖了律师滥用代理权、工作中的重大过错(如遗失重要证据)等律师执业的诸多方面。执业责任保险的实施为有限责任合伙制度提供了现实可行性。前者应是后者实施时必有的配套制度。

正是考虑到执业责任保险制度的重要性,《合伙企业法》第59条也对此作了规定。第59条第2款规定:“执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。”同时该条又将具体管理办法的制定权赋予了国务院。

至此我们可以得出结论,笔者所谓“谨慎理解”也即在相关的必要配套制度完善以前,单独地谈论有限责任合伙制度是没有意义的。同时,新《律师法》第15条的规定明显地体现了我国理论和实务界关于律师职业定位的看法,即市场经济中的一类经济主体(当然不可能使用“商业主义”这样的词汇)。这固然与我国的现实有适应性,但过于强调营利性可能导致律师行业的存在基础从根本上发生转变,最终对该行业、对社会伦理规范的维护都是不利的。所以,我国政府应该在一定程度上予以干预,如强化律师资格准入制度,加强律师阶层伦理规范意识、自治意识的培养等,同时以纠偏为目的在保证律师协会自治权的范围内予以规范、指导。当然,还要充分利用其立法者的地位,以法律底线的形式将律师行业的活动控制在合理的范围内。当然,这一切都要有微妙的平衡的艺术,否则又可能造成国家主义的灾难。

(作者:中国政法大学律师学研究中心2007级法律职业行为规则专业硕士研究生)

注释:

①李学尧:法律职业主义,中国政法大学出版社,2007年4月第一版.

②同上,第7页.

③季卫东.法治秩序的构建,中国政法大学出版社,1999年7月第一版,第242页.

④虽然现在与季先生写文时相距已有几年,但这种状况不仅未改善反而加剧了.

⑤[美]罗布特.戈登:律师独立论--律师独立于当事人,中国政法大学出版社,1992年8月第一版.第51页.

⑥如关于惩戒权,律协和司法行政机关都有规定,在实践中出现了冲突.

⑦季卫东:法治秩序的构建,中国政法大学出版社,1999年7月第一版,第255页.

⑧同9,第256页.

⑨实际上,此处的"理论界"不仅指处于中立地位的学者,还包括(甚至主要是)律师界的理论家,具体可参见《中国律师》杂志的有关文章.

⑩韩光.论我国有限责任合伙律师事务所的法律构架——兼论美国有限责任合伙法.中国律师.2005年01期.