银行在进口押汇中的法律风险防范

陈　醉

摘 要:银行在进口押汇方面,由于相关法律的缺位,银行与进口商在开展进口押汇业务时不可避免地会遭遇一定的法律风险。文章阐述了银行在进口押汇中应采取的风险防范措施,指出建立信托担保制度有利于银行作为债权人的权益得到保障。

关键词:银行 进口押汇 法律风险 债权人权益

中图分类号:D922.281 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)08-061-02

在外贸业务中,进口商常需借助银行的融资服务。在我国,进口押汇即是银行对进口商提供的比较普遍的融资服务。进口商通过利用银行的融资服务,可以解决自有资金短缺问题,从而可以顺利地完成巨额的国际贸易业务,这在一定程度上促进了我国对外贸易的发展。但是在进口押汇方面,由于相关法律的缺位,银行与进口商在开展进口押汇业务时不可避免地遭遇一定的法律风险。其中,在进口押汇的法律性质法律依据上,银行与进口商的权利义务不明确已经触及到我国现行法律的盲点。这种商业实践与现行法规间的冲突,无疑使银行和进口商之间开展进口押汇业务带来诸多不必要的法律风险。

笔者认为进口押汇究其实质而言,是一种融资,是一种贷款。押汇行通过对外付款形式给进口商提供了一笔贷款,它是“信托收据”贷款(即TrustReceipt贷款,简称T/R贷款)。T/R贷款与一般的流动资金贷款、固定资产贷款不同,后者借款方用借款买的流动资产、固定资产的所有权是属于借款方的,而T/R贷款中,进口商用该笔贷款赎回的单据以及单据项下的货物的所有权由银行保留,然后银行将该笔单据以及单据项下的货物信托给进口商。也就是说,在进口押汇业务过程中,存在两个先后相连的不同的法律行为,首先是银行的对外付款行为,也就是银行的“买单”行为。这一行为对外是银行的付款行为,对内即为银行对进口商的融资行为。然后是银行的信托行为,也就是银行将单据信托给进口商的行为。通过买单行为,银行取得了对单据以及单据项下货物的所有权;通过信托行为,银行将单据以及单据项下的货物又转移给进口商,但进口商处分货物的受益权属于银行。正是通过这两个行为,银行完成了融资并收回了押汇款项。在这两个前后相连的法律行为中,我们必须对银行在单据以及单据项下的货物的所有权加以严格的限制,银行享有对单据以及单据项下货物的所有权是暂时的,并不是传统意义上的占有、使用、收益、处分四项权能的总和。银行对外付款取得单据以及项下的货物所有权,仅是取得了其占有、管理、收益的权利,并不取得对其单据以及项下的货物的最终处分权,最终的处分权仍然是属于进口商的。只有坚持这种观点,才能解释为什么银行不能随意处分单据以及单据项下的货物,银行也没有必要承担单据以及项下货物由于各种自然、人为或社会因素所带来的种种损失。而进口商也不能主张在行情不好,货物价格下跌的情况下,拒绝向银行申请进口押汇或是在出卖货物后,主张不偿还由于货物价格下跌或是其他原因造成的损失。

一、银行在进口押汇中应采取的风险防范措施

银行在进口押汇中需要采取一些风险防范措施。首先,结合进口押汇业务的实际情况,既然货物及货款凭证必然要给债务人占有并处置,建议银行就不要和债务人签订定《总质押书》之类的质押合同。在我国,进口押汇不是开证行对外买单,也不等同于开证申请人付款赎单,它是一种与信用证有关但又独立于信用证的融资行为。这其中存在两个法律关系:其一,开证行与开证申请人之间的信用证法律关系,开证申请人在向开证行申请叙做进口押汇业务后,开证行对外垫款买单,开证申请人“赎单”取货,至此,信用证交易结束。其二,银行与进口押汇申请人之间的债权债务关系,这个关系独立于信用证之外。在这个法律关系中,银行并没有默示的质押权;而且根据我国《担保法》第64条和第81条的规定,质押合同必须采用书面协议订立。因此,银行不与债务人建立质押关系,就不会产生银行放弃质权的结果。

其次,银行与进口押汇申请人签订一份关于进口押汇的书面文件,比如说《进口押汇合同》,对双方在进口押汇中的权利义务进行约定。该文件应包括:押汇金额和利率、保证条款、还款方式、违约责任等内容,与《流动资金贷款合同》类似,相当于一份进口押汇的主合同。

再次,要求进口申请人向银行出具一份书面的信托收据,约定银行享有货物的所有权,进口押汇申请人作为受托人持有货物及销售款应到期返还;并按照《信托法》第9条的规定,载明信托的目的、双方当事人名称住所、受益人、信托财产的范围、种类及状况,以及受益人取得信托利益的形式和方法。结合进口押汇主合同,这份信托收据可以看成是银行和进口押汇申请人约定的偿还押汇本息的还款方式,即用货物销售款来偿还债务。

最后,可以要求进口押汇申请人提供担保人,并与之签订《保证合同》,作为进口押汇主合同的从合同,并明确约定该保证人对押汇项下全部债务承担连带保证责任。

通过上述法律文件的安排,我们可以很清晰地看出进口押汇业务中的法律关系;银行与进口押汇申请人之间是债权债务关系;保证人为银行债权提供担保,是担保关系;银行与债务人之间的信托收据是对债务履行方式进行的约定,内容实质上并不构成物的担保,而且银行与债务人之间也没有别的任何书面质押或抵押合同,形式上也不存在物的担保。因此,如果债务人没有按照信托收据的约定偿还押汇款项时,银行可以主张保证人承担全部的连带保证责任,而保证人也无法以物保先予人保来抗辩,从而能够很好地防范银行所面临的保证人脱保的法律风险。

二、信托担保制度有利于银行作为债权人权益得到保障

信托担保制度的建立将有利于银行作为债权人权益得到保障。

第一,信托担保制度是保证人担保、物的担保、所有权让与担保等数种担保的集合,它采用多种担保方式之长,并避之短,安全系数远大于任何一种单一的担保方式,是保障债权实现的极佳方式。

第二,以抵押、质押等为担保方式的,通常须由法院依法拍卖、变卖标的物以实现债权。当事人非经诉讼程序、执行程序难以受偿。而信托担保制度下,无须起诉,亦无须被传参加诉讼,信托担保公司经债权人主张可直接出卖信托财产以价款实现债权。既可免去当事人的讼累及多重诉讼费用的交纳,又可避免执行程序中因地方保护主义所导致的财产利益的损失。

第三,银行收贷难已经导致很多银行达到濒临破产的境地。究其原因,最主要一点是,银行相关部门的负责人因银行并非其私有而欠缺一种以自己事务之注意经营银行业务的精神,发放贷款时不审查借款人的财力情况、履约信誉、抵押财产的价值及实现债权的可能性,而仅依人情、靠回扣轻易地将国家大笔资金贷给债务人。日后债务人无力履行,抵押权实现又遇障碍,国家财产付诸东流。建立信托担保制度,将审查借款人财力的任务交给信托担保公司,私有的、以营利为目的的信托担保公司会以百倍的注意力全方位地审查债务人的情况。这会大大保障信贷安全,以企业私有性之长补公有性之短,使银行的财产免遭损失,更好地发挥银行国有的优越性。

第四,债务人无力偿还债务并拍卖、变卖抵押标的物不能时,只得以标的物折价清偿,而且常常是100元价格的货物,以150元的价钱抵偿债务,这在现今已成为时尚,。由此,债权人收回资金不成,反收回了一批高价旧货,尤其是银行,几乎成了废品收购站。又因为债权人是非专业性的“废品”经销商,又很难以合适的渠道,恰当的价钱出售这批货物,无奈以低于抵偿价几乎成倍的价钱清仓处理,使债权人的利益受到很大的损失。依信托担保制度,信托担保公司因长期从事信托担保业务,成为经销担保标的物的行家,定会以最好的价格实现担保标的物的价值,债权人、债务人双方的利益都得到满足。

随着我国加入WTO,国际贸易的开展会越来越频繁,贸易额度也会越来越大。而进口商为了融资的需求,会更多地向银行申请进口押汇业务。而在我国现行法律体制下,无论是银行还是进口商,在进口押汇业务中,都难以利用现有法律法规来保护自己的合法权益。尤其是在进口押汇的法律性质上,理论界和实务界历来有很大的争议,而且我国法院在审判此类案件上,也存在很大分歧,法院的判决并不总是一致的,而且每种判决都有自己的理论依据。这样,银行或者进口商在我国现行法律体制下,都无法预测法院的判决结果,也无法用法律来确保自己的合法权益。而银行用信托收据的做法,把提单等单据以及单据项下的货物信托给进口商的做法,在我国《信托法》出台后,虽然得到一定程度的确认,但现实中,如果进口商用出售银行信托货物的价款来购买其价值大于其货款的大宗货物,银行的权利如何保护,银行是否享有对该货物的物上担保权,是否可以行使优先受偿权来追回自己的利益。在我国现行法律体制下是难以找到答案的。针对以上情况,本文试图找到一条适合我国国情的解决之道,以期更好地从法律上来保护进口押汇业务中的当事人。

(作者单位:华东师范大学金融与统计学院 上海 200241)

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