论公司法的完善

董 冰

摘要修订后的公司法虽然体现了公司社会责任的理念,但是对公司承担社会责任的具体规定还是有所欠缺。本文在指出《公司法》在公司社会责任方面规定的不足的同时,提出了相关的完善立法的建议。

关键词公司社会责任 社会责任 公司法完善

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-027-02

一、公司社会责任

公司社会责任被称为CSR(Corporate Social Responsibility),最早于1924年由美国的谢尔顿提出。几十年来国外学者对公司社会责任进行了广泛研究,取得了大量成果,并被立法和司法实践确定下来。近几年来,随着中国企业国际化和现代化进程的加快,尤其是世界第一个社会道德责任标准SA8000(Social Accountability 8000)进入中国,公司社会责任成为国内公司法学者、立法者、公司经营者、股东和社会各界都十分关注的一个热点问题。在2005年,由中国企业社会责任发展中心组织的调查报告显示,在1500家的受访企业中有70%表示听说过“企业社会责任”概念,同时也有63%的企业打算更深入地了解企业社会责任。所谓公司社会责任,是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。公司社会责任不仅仅是一种道德责任,同时也是一种法律责任,如果仅仅是在道德层面上强调公司社会责任,公司社会责任就会流于形式。我国公司法在追求股东价值最大化的同时,强化了公司的社会责任。

二、《公司法》对公司社会责任的规定

《公司法》旗帜鲜明地提出公司社会责任的概念,是我国社会主义公司法的一大特色,也是我国立法者对世界公司法的一大贡献。虽然美国诸州的公司法中有许多保护和增进公司股东之外其他利害关系人利益的条款,但大多限于在公司董事会面临敌意收购的威胁时,授权或者要求董事会为了非股东利益相关者的利益而采取必要的防御措施。虽然德国的《共同决定法》等相关法律中设有职工监事制度,但在其《股份法》和《有限责任公司法》的总则中缺乏强调公司社会责任的一般条款。我国《公司法》对公司社会责任的规定如下:

(一)一般性条款规定

《公司法》第5条规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”该条明确了公司的社会责任主体地位,意味着立法者对公司社会责任理念的认可,对传统公司的角色和目标定位的突破。

(二)董事与监事制度

《公司法》不仅在总则中规定了公司社会责任条款,而且在分则中设立了强化公司社会责任的具体制度。第45条第2款和第68条要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司的董事会成员中有公司职工代表。第45条第2款和第109条第2款允许其他有限责任公司和股份有限公司设立职工代表董事制度。第52条第2款和第118条第2款规定有限责任公司和股份有限公司中“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一”,第71条规定了国有独资公司职工监事人数比例不得低于三分之一。职工董事制度和监事制度的规定,是对公司治理结构的完善。

(三)保护债权人利益

公司对债权人的义务体现在确保交易安全,切实履行依法订立的合同。《公司法》第1条将保护债权人的合法权益规定为公司法的宗旨之一。同时《公司法》第20条第3款还规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”可见公司法人格否认制度的引入体现了对债权人利益的保护。

(四)保护职工权益

鉴于公司重组经常造成职工下岗这种严重的影响,《公司法》第18条第3款规定“公司研究改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”《公司法》第143条还规定了股份例外回购用以奖励公司职工。

三、《公司法》对公司社会责任规定的不足

虽然我国新《公司法》强化了公司的社会责任,但是我们必须看到其规定得并不十分完善。鉴于公司社会责任的意义重大,我们有必要指出《公司法》对公司社会责任规定的不足。

(一)董事、监事制度方面的不足

《公司法》规定股东大会是公司的权力机构,董事会和监事会是在股东大会下设的两个平行的机构,董事会行使经营决策权,监事会行使监督权。从形式上看,我国的公司治理结构充分体现了分权制衡的思想,是适合我国国情的公司治理模式,然而在实践中却没有收到预期的效果。其主要原因是监事会地位低下,职能弱化,,无法形成和董事会抗衡的局面,由此产生的大股东控制的董事会,经常忽视和侵害中小股东利益。

为了解决监管的缺位,我国转而寄希望于独立董事制度。2001年8月证监会发布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》。《指导意见》明显的存在一些问题:第一,独立董事制度由于其相关的提名和推荐制度,使独立董事不能做到真正的独立,也就很难代表中小股东的利益;第二,独立董事所占比例偏小,实际发挥作用有限;第三,独立董事职权并未真正到位,《指导意见》中规定的独立董事的职权中实质性权力很少。因而,在大部分情况下,中国的独立董事根本不独立,仅仅是搪塞中小股东的一个借口,所以人们称之为“花瓶董事”,“聋子的耳朵”。可见,现行独立董事制度并没有有效弥补监事制度不健全产生的缺陷,没能很好地维护公司整体利益和中小股东利益,更别说其他利益相关者的利益了。

(二)职工参与制度方面的不足

依据现代人力资本理论,组成企业的资本要素既包括股东投入的物质资本( 非人力资本),也包括职工( 劳动者) 提供的人力资本。它们在劳动过程中发挥的作用都至关重要,所以在法律层面要求给予职工特别的地位和保护。我国《公司法》在职工参与制度方面的不足如下:首先,没有强制规定所有公司都必须设立职工董事,而是根据所有制形式不同和公司形式不同加以区别对待。将设立职工董事的权力部分交由公司自行决定。没有法律的强制性规定,职工参与公司治理的权利无法得到法律的支持和保障,职工参与公司治理的积极性会受挫;其次,法律缺乏对职工董事、监事的人数比例、参与程度以及罢免程序的明确规定;再次,法律缺乏对职工董事、监事行使职权的特别保护规定。法律对职工董事、监事合理的职务行为不给予相应的法律保证,职工董事、监事很可能会担心股东或管理人员的打击报复而不敢尽职尽责去维护职工权益,甚至还会迎合股东、管理人员的意思而行为;最后,《公司法》对职工参与权作了很多实体性规定,但对公司、股东、管理人员违反这些规定却没有设置相应的法律责任,这对于职工参与权的真正实现是相当不利的。

(三)对债权人利益保护方面的不足

公司法规定了公司法人人格否认制度,加强了对债权人利益的保护。但是在保护债权人利益方面,仍然存在着不足:首先,缺乏对主要债权人银行方面的保护规定。公司的运营需要从资本市场筹措大量资金,在当今融资渠道可供选择较少的情况下,企业多是选择银行贷款这种方式筹集资金。银行担负着主要资金提供者的重任。相应的,企业债务的多集中于银行,银行承担着巨大的借贷风险。现实中,一些企业利用贷款不还“绑架”银行,使银行无法自主地决定对企业的投资与撤资。再加上一些地方政府出于维护地方经济利益,干预银行对企业的贷款,使企业和银行因为不得已的借贷关系捆绑在一起,加剧了不良债务的累积。同时,银行作用有效发挥的一系列机制尚未完全具备,银行作为公司现实的或潜在的最大债权人利益如何有效地加以保护,《公司法》对此未作出规定;其次,缺乏对债权人的权益因公司股东、管理人员的过错所致的救济规定。《公司法》为促进董事、经理等管理层对股东忠实地履行义务,对董事经理等的权力范围作了规定,同时赋予股东大会和监事会来实现对董事、经理等的监督职能。但是对因为股东、管理人员的过错导致债权人的权益受损的情形,并未作出明确的规定。在司法实践中,主要是借助《合同法》来保护债权人的权益。

四、《公司法》对公司社会责任规定的完善

本文所提出的立法完善建议,是基于公司社会责任的角度,主要体现在以下几个方面:

(一)重构监事制度

我国公司治理模式主要借鉴德国公司模式但又有所不同。我国公司法中规定的监事会是在股东大会下设的与董事会平行的机构,由于立法的不完善,监事会对董事会还构不成抗衡,无法充分的发挥有效的监督。转而借鉴美国的独立董事制度。无论是既有的监事会制度还是学者热捧的独立董事制度都没有发挥良好的作用。有学者认为:“在我国公司社会责任的落实机制尚显欠缺的情况下,以外部董事或独立董事的引进为契机,可考虑将外部董事或独立董事塑造成为‘社会责任董事之类的角色。”在前面我们已经提到,公司独立董事在保护中小股东方面已经表现的力不从心,如果再赋予其保护其他利益相关者的重任,恐其难以承重。我们再回头来看,无论是英美模式中内部的非执行董事(主要由外部董事或独立董事担任)和外部的发达的控制权市场(证券市场)的监控,还是德日模式中居于控制地位的监事会,都强调在公司治理结构中监督力量的强大。我们不必另起炉灶,只要对原有的监事会进行重新改造,就能达到预期的效果。主要表现在,强化监事会的法律地位,加强对监事履行职权时的经济保障和程序保障。依据监事会的职权在监事会下设经济事务委员会、法律事务委员会和社会事务法律委员会。经济事务委员会履行件事会对公司财务和董事、高级管理人员执行公司职务行为等经济事项的监督;当经济事务委员会发现董事、高级管理人员又违法、违纪行为市郊有法律事务委员会,由法律事务委员会决定是否召开股东大会或临时董事会;公司股东、高级管理人员在经营决策时对利益相关者的考虑由社会事委员会负责监督。

(二)完善职工参与制度

摒弃以公司的所有制形式作为决定职工参与程度的不合理做法。西方发达国家大多是以职工的人数作为职工参以公司治理的标准。为了让我国职工参与制度更具实效,建议扩大职工董事的适用范围,凡是职工达到一定人数的公司(包括有限责任公司和股份有限公司)都推行职工董事和职工监视制度,这样才能保障职工参与权的实现。在股东人数较少或规模较小的公司,至少设一名职工监事。

职工董事、职工监事在代表职工行使相关权利时,易与股东、高级管理人员的利益发生冲突。按现代企业用工制度,职工都是与公司签订劳动合同,由公司聘任。职工的奖惩、聘用与辞退都是由股东或由股东委托的管理层决定的。要使职工董事、职工监事认真履行职权,敢于伸张职工利益,《公司法》应该在法律上给与保障。建议《公司法》增加相关保护性条款,保证职工董事、监事不因行使相关职权原因遭辞退、受罚或其它不公正待遇,并规定,职工本人或工会对违反这一保护性条款有提起诉讼的权利。

现行《公司法》对职工参与权作了很多实体性规定,但对公司、股东、管理人员违反这些规定却没有设置相应的法律责任,这对于职工参与权的真正实现是相当不利的。建议《公司法》对公司、股东或其管理人员违反《公司法》规定,致使工会组织、职工代表大会、职工大会无法组织或不给其活动提供适当条件或限制甚至剥夺职工参与权的; 阻挠职工董事、监事产生或未按法律规定的人数比例进行配置、或限制职工董事、监事权利行使的,应规定相应的法律责任。

(三)保护债权人利益

《公司法》规定了法人人格否认制度,在一定程度上保护了债权人的利益。为了更加充分地保护债权人的利益,我们还可以采取积极的措施,通过允许银行等债权人参与公司治理,达到保护债权人的目的。如前所述,公司的债权人以银行为主,允许债权人参与公司治理,主要是指允许银行参与公司治理。银行参与公司治理,可以通过相互持股、董事派遣、投资顾问、参与重组等方式。银行参与公司治理,可以有效的约束股东和管理人员,监管贷款使用情况,从而有利于公司经营的透明性,提高贷款使用的效率,强化银行的经营优势。德国和日本在战后企业得到了快速的发展,很大程度上缘于银行参与公司的治理。结合我国的现实条件,银行可以通过派遣人事的方式参与公司治理,设立银行董事或者银行监事,监督公司的财务管理,确保资金的有效利用。为了避免影响公司运营的效率,不给公司增添负担,银行董事或银行监事只对公司的财务进行监督,对资金的去向和适用可以提出符合银行利益的建议,但不得干预公司的经营决策。

注释:

卢代富.企业社会责任经济学与法学分析.法律出版社.2002.

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