疑难案件与法官“造法”

陈惠清

摘要法律的稳定性与社会文化发展、语言变迁之间的矛盾;法律的抽象性、普遍性与案件事实的特殊性、具体性之间的矛盾以及立法者认识能力的局限性,这些都是疑难案件产生的原因。但疑难案件产生的根本原因还在于法律的不确定性。在疑难案件的解决中,法官通过法律解释、法律选择、弥补法律漏洞等方法,实际上起到了“造法”的作用。

关键词疑难案件 法律不确定性 法官“造法”

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-160-02

矛盾的普遍性原理告诉我们,矛盾无时不在无处不在;日常生活变化万千,充满矛盾,法律就是用来解决这些矛盾的诸多工具之一。然而,法律固有的抽象性、稳定性与现实生活的具体性、多变性本身就存在着矛盾,同时法律与法律之间也存在着诸多矛盾;这些矛盾使法律产生了巨大的局限性,因而疑难案件由此而生。

一、疑难案件的类型

对于疑难案件应当如何定义学界说法不一,有人认为,疑难案件是指“由于法律规则存在漏洞而不能统摄案件事实,以至于法官无法对案件做出裁断;或者是一些互不一致的规则都适用于同样的案件,使得法官无所适从;或者根本就没有一法律可以适用的涉及到重大的社会、道德问题的案件。”①但这种定义实际上只对疑难案件中的一类即法律上的疑难案件作出了定义,而没有包括另外一类即事实上的疑难案件。所谓事实上的疑难案件指的是案件事实扑朔迷离,事实真相难以查清的案件;法律上的疑难案件则是指因法律规则存在缺陷而使案件的处理存有疑议的案件。

例如2004年发生在厦门的一个案子就是典型的事实上疑难案件。王某拿着一张撕碎后重新粘贴的借条到法院起诉张某,理由是张某曾向其借款十万元至今未还,并有该撕碎的借条为据;而张某则辩称,其已经将借款还给王某,还款时亲眼看见王某将借条撕碎;对此王某说借条是自己老婆在搬家时误以为废纸而给撕碎的。对于这一类案子之所以所生“疑难”是由于法官不是案件的亲身经历者,因此无法确切知道案件的客观真实情况。这类案子的解决事实上最终还得回到法律层面上来,例如对举证责任的分配上;因而大部分事实上的疑难案件还是可以通过法律上规则的完善来解决。虽然客观事实无法再现,但我们并不需要百分百地追求客观真实,而只需找出法律真实,然后再根据法律真实去作出裁判即可。因此,对于该类疑难案件理论上讨论较少,而对于第二类即法律上的疑难案件则讨论得较多。

第二类疑难案件源于法律的局限性。法官并非总是简单地在案件事实与法律规则之间进行逻辑推演而作出判决结论,而疑难案件就存在于纯粹的逻辑思维之外的领域。大都数学者认为法律上的疑难案作存在的直接原因是作为为法律推理大前提的法律规则本身存有局限。②阿列克西认为这些局限至少有四个③:(1)规范之间有可能发生冲突;(2)法律语言的模糊性;(3)在特定案件中,所作出的裁判有可能背离规范的条文原义;(4)可能存在这样的事实,即有些案件需要法律上的调整,但却没有任何事先有效的规范适合用来调整;这就是所谓法律规则的四个局限。我们可以将之简述为:1)冲突规则;2)模糊规则;3)不良规则;4)空白规则及漏洞规则。以此相对应,我们可以把法律上的疑难案件划分为四种小类型。

尽管应当区分案件事实上的疑难案件和法律规则上的疑难案件,但这并不意味着它们两者无关。导致法律规则局限性的原因一般被概括性地归结为法律的稳定性与社会文化发展、语言变迁之间的矛盾;法律的抽象性、普遍性与案件事实的特殊性、具体性之间的矛盾以及立法者认识能力的局限性等。这确实是正确的。我们可从中认识到具体案件事实的这种特殊性对于形成与揭示法律规则局限性的意义。而立法者总是力图制定一部尽善尽美的法律,他们往往都会认真考虑到法律所涉及的所有可能的情形。但法律作为一种规定性规则常常能激发人们形成新的行为,其中相当的一部分往往是立法者所无法能预料的。当然,社会生活本身蕴含着极大的可能性,即使在没有新法律冲击的情况下,也同样可以不断涌现出让立法者始料不及的的非常规性事件。此外,有些生活事实虽然是常规的,但在人类价值观念发生转型的特殊历史时期,也可能成为争议的焦点而成为疑难案件。并在司法的实际过程中突破原有突破,推动法律变更发展。这些都说明法律规则局限性的揭示和疑难案件的特殊事实之间存在着本质的相关性。可见,法律规则的局限性和案件事实的非常规性是导致疑难案件发生的两个相互联系因素。

二、疑难案件的成因

正如前文所述,对于事实上的疑难案件我们可以通过法律上的途径例如完善举证责任制度来解决,因此本文所要讨论的是法律上的疑难案件。对于法律上的疑难案件的成因,多数学者认为其源自于法律的不确定性。从德国法学家耶林对概念法学的批判之后,学界开始对法律的确定性产生怀疑。概念法学认为,法典在被制定出来后即为人们的交往提供了普遍的行为规范,并且足以应付处理各式各样的纠纷。法官只需用适当的逻辑推理就可以从已存在的、由概念构成的法律条文中获得正确的判决依据,而无须考虑法律的目的、公平正义的观念以及社会的实际需求。而耶林认为,法不是天衣无缝的,因此类推总是存在的,他认为必须克服形式解释的弊端,而由法官自由地进行社会利益的衡量和调整。

而新分析实证主义法学代表人物英国法学家哈特提出的“法律的空缺结构”理论,则真正从法律规则本身分析法律的确定性与不确定性。他为了回答法律的确定性问题,提出了“法律的空缺结构”,试图在形式主义法学与现实主义法学之间取得平衡,从而创造出一条中间的道路。哈特对有条件地承认了法律的不确定性,他认为法律规则是由语言构成的,而语言一般又都具有一核心范围与边缘地带。核心范围的存在表示一个法律命题在一定范围内都有其明确涵义,其适用于某些案件的结果具有高度的确定性和可预测性。在很大程度上,法律的生命在于确定的规则对人们行为的指导,这些确定的规则不要求他们对每一个案件都作出全新的判断,因而法律的普遍性与客观性仍在新的层次上存在。而“法律的空缺结构”则表示的确存在着这样一种行为领域:在那里,很多东西需留待法官们去发挥,他们可根据具体的情况作出平衡。哈特指出在法律规范不明确时,诉讼案件就成为了疑难案件。在任何一种法律制度下,都有宽泛的领域留待法院及官员们行使自由裁最权,以使起初含糊的标准变得明确,解决法律的不确定性,或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。④

三、疑难案件的解决与法官造法

根据哈特的观点,法律规则的不确定性是疑难案件产生的根本源因。由于法律规则固有的不确定性,我们已无法指望立法者给我们制定一部完美的、确定的法律;此时,解决疑难案的的重担便落在了法官的身上。

以下这个古老的案子很能说明法官在解决疑难案件时的作用。一位生有三个儿子的贝都因人(游牧阿拉伯人)老酋长,立下遗嘱来分割他的财产即一大群骆驼:老大继承1/2,老二继承1/4,老三继承1/6。不幸的是,当老酋长去世时,只剩下1l只骆驼。老大当然要求得到其中的6只,但立刻遭到老二、老三的反对。争执不下去找卡迪(伊斯兰宗教法院的法官)。卡迪说:“我把我的一只骆驼借给你们,安拉旨意,尽可能早地还我。”由于有了12只,分割就容易了。老大得到了他一半,6只,老二得到1/4,三只,老三得到1/6,2只。果然,剩下他们借来的第12只,他们把它喂养得很好并愉快地归还给卡迪。⑤这件遗产分割古案喜剧性地了断耐人寻味。财产分割的结果支持了原本存在歧见的老大之主张,而且不是十分公正的(十分公正的分割应当是宰杀11只骆驼后按比例分之),但为何赢得了当事人的信赖?无非是裁断过程具备了如下条件:有无私、理性、睿智的卡迪法官,有意义非凡的媒介——第12只骆驼。当法律没有为我们提供足够多的解决问题的办法时,法官就得自己去寻找解决问题的途径。

根据前文所述,法律上的疑难案件可分为四类:1)冲突规则;2)模糊规则;3)不良规则;4)空白规则及漏洞规则。在冲突规则中,法官有权在不违背法律规定的前提下作出符合正义、良知的选择;对于模糊规则,法官有权也有义务按照自己的经验去解释;在后面两种疑难案件中在,法官的造法功能尤其突出:其一为法律空白或法律漏洞,法律漏洞指“法律违反计划的不圆满性”,并非“法津的沉默”⑥,法律漏洞乃法律不确定性之显著状态,于此法官在不得拒绝裁判原则的约束下往往陷人无法可依或法条无能的窘境。此时,法官唯有根据一般法律原则,或者是人的理性良知和社会一般生活准则“创造”出适于个案的规则。其二这为不良规则,仅管在实证法学派看来“恶法亦法”,法官没有排除法律适用的权力;然而不可否认的是,某些法律规定在特定的情况下确实与社会基本道德准则相违背,如果适用之势必造成整个社会秩序的破坏。在这种情况下,如果不适当的赋予法官排除法律规则适用的权力,恐怕有所不妥。这实际上在一定程度上也是赋予法官“造法”的权力。

在大陆法系的民法中,“法官为减轻由于对法律条文的刻板适用而带来的不公正而对‘自然正义加以考虑”,也即对不成文的却应是公理性的法理加以考虑。在许多国家的民法典中,都存在不同程度地类似规定。大陆法系的法官大多是采取适用法律原则,如“诚实信用原则”、“禁止权利滥用原则”等等,达到其创制法律的目的,这些都可以引申出当事人的权利和义务。

在英美法系中,法官造法是被公认的事实。普通法“特别易于在显见的形式合理性的语句程式的背后,隐藏那些实质合理性的考虑,即判决实际上受其影响,而法官又不愿向公众披露的社会政策的考虑,对他们来说,这常常是全部的依据”。美国宪法之所以具有相当的稳定性,也是有赖于精巧的法律解释,依赖于法律原则的作用。

判例是法官造法的体现,这在英美法系自不待言。而大陆法系的法律人一般都认为大陆法系存在着事实上的判例拘束。由于各种原因,制定法在某个问题上可能会完全没有规则,或者是只有纲要式或原则性的规定,这些地方很可能就是判例诞生之处。通常情况是“当大陆民商法典变得陈旧而失去其权威和潜能时,当立法者需要对生活中出现的新问题作出规定而日渐负担过重时,判例法必然会从这种缺口打入。在大陆法系国家,法官在法律的发展中正在逐渐发挥更大的作用,这是确实不可否认的”。而且,判决不再被看做仅是技术性的自动制作,法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法律法渊,将得到人们的确信。

注释:

①许国鹏.论疑难案件中的法官角色.法学.2004(12).25.

②季涛.论疑难案件的界定标准.浙江社会科学.2004(5).30.

③[德]罗伯特·阿列克酉.舒国澄译.法律论证理论.北京:中国法制出版社.2002.2.

④参见[英]哈特.张文显等译.法律的概念.北京:中国大百科全书出版社.1996.134,135.

⑤吴云贵.伊斯兰法概略.北京:中国社会科学出版社.1993.189-193.张骐.论法的价值共识——对当代中国法治进程中的一个悖论的解决尝试.法制与社会发展.2001(5).51.

⑥[德]卡尔·拉伦羡.陈爱孩译.法学方法论.北京:商务印书馆.2003.14.