确立行政程序法基本原则的两大标准

黄学贤 廖振权

[摘要]效力的贯穿性与内容的根本性应当作为行政程序法基本原则的两大确立标准。然而根据对行政程序法基本原则理论研究的现状分析，在现行的研究成果中无法找到“合格”的行政程序法基本原则。正当程序更适宜作为一种程序理念，而不适合作为行政程序法的基本原则，同时实体性原则也不适宜作为行政程序法基本原则。

[关键词]行政程序法基本原则；效力的贯穿性；内容的根本性；正当程序

[中图分类号]DF3

[文献标识码]A

[文章编号)1000－4769(2009)06－0066－04

随着建设法治政府、依法行政战略的推进，行政程序法典化的呼声也日渐高涨，本世纪初应松年、姜明安、马怀德教授分别拟定了三部行政程序法试拟稿。今年初《湖南省行政程序规定》的施行对我国行政程序法来说具有里程碑的意义，虽然该规定只是以政府规章的形式出现，但却弥补了我国专门行政程序法的空白。然而，在学界对行政程序法的研究中，作为行政程序法重要范畴的行政程序基本原则的表述多达几十种，而《湖南省行政程序规定》中却未见关于行政程序法基本原则的明文规定，使得行政程序法基本原则极其混乱。对此，笔者试图从行政程序法基本原则确立标准的界定入手，对其重新进行梳理。

一、行政程序法基本原则的确立标准是什么

行政程序法基本原则的泛滥印证了著名民法学家徐国栋先生的观点：“原则的泛滥在当今中国的各法律部门绝不是个别现象，它基于论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解，他们似乎认为任何重要的东西都是原则。”究其原因，是由于学者们在行政程序法基本原则确立标准的认识上不一致。因此，笔者以为，要清晰界定行政程序法基本原则，首先必须对行政程序法基本原则的确立标准进行界定。

目前学界关于行政程序法基本原则的确立标准尚未有人进行深入研究，只是笼统地介绍了界定行政程序法基本原则的标准。有学者认为“行政程序法基本原则应当是程序性原则，不是实体性原则；应当是基本原则而不是具体原则和制度”。也有学者认为“基本原则不能割裂与行政实体法的联系，所确立的行政程序法基本原则在内容上、功能上应当保持与行政实体法的和谐性、一致性；不能仅仅规范行政主体的行政行为，也必须规范行政相对人和其他程序参与人的行为；不仅具有统帅行政程序法律规范的功能，而且还具有补充行政程序法律规范的功能”。还有学者认为“行政程序法基本原则应当从现代宪政理念、现代法治理念、行政程序法的价值和目的三方面去考虑”。上述三种论述说不无正确之处，只是这些标准显得太过空洞、太过抽象，缺乏具体的可操作性，从而导致其不能成为行政程序法基本原则的确立标准。

笔者以为，行政法程序基本原则的确立标准应当从行政法基本原则的内涵方面把握，它不仅揭示了基本原则的外在表现，而且还意识到了基本原则内在的价值追求；不仅指出了基本原则的指导意义，而且还认识到了基本原则的规范、制约功能；不仅在核心语义上达成了共识，而且在基本原则的视角上取得了初步共识。基于此，笔者以为，行政程序法基本原则的确立标准应当是：(1)效力的贯穿性，它是行政程序法基本原则的形式标准。是指行政程序法基本原则是贯穿于行政程序法规范始终的，对全部行政程序法规范自始至终都具有法律效力。只有在行政程序法基本原则的指导规制下，行政程序法制度和规则才能符合行政程序法的价值和目的，不至于偏离行政程序法所追求的价值目标。效力的贯穿性是认识和把握行政程序法基本原则的一个重要特征。(2)内容的根本性，它是行政程序法基本原则的实质标准。内容的根本性可以从行政程序法基本原则与行政程序法所追求的目的、价值之间的关系上体现。学界目前对行政程序法的目的已达成共识，即保障公民、法人和其他组织的合法权益和提高行政效率两方面，这在前述三位教授制定的试拟稿中也已明确规定。然而保障公民、法人和其他组织的合法权益和提高行政效率虽为行政程序法的目的，它们却是一对矛盾，在一定情形下为了保障公民、法人和其他组织的合法权益，势必会阻碍行政效率的提高；为了提高行政效率，也势必会阻碍对公民、法人和其他组织权益的保障。因此作为行政程序法的“基本原则”，就应该能够协调和平衡这对矛盾，不能顾此失彼，否则就不“够格”，不能成为行政程序法的基本原则。

因此，笔者以为行政程序法基本原则的确立标准应当从形式和内容上去把握，衡量一个原则是否可以作为行政程序法的“基本”原则，关键取决于：首先是看该原则效力是否贯穿于整个行政程序法，即效力的贯穿性；其次是看该原则是否体现了行政程序法的根本内容，即内容的根本性。

二、目前是否存在行政程序法基本原则——从现有研究成果中探求

在界定行政程序法基本原则的内涵和确立标准之后，接踵而至的问题就是什么是行政程序法的基本原则，目前学界所谓的“基本原则”是否就是真正的“基本”原则。本文以三位教授拟定的行政程序法草案为分析蓝本，它们正是学界对行政程序法基本原则研究成果的体现，未来行政程序法基本原则在很大程度上就是以三位教授的草案为基础，不可能有太大的改变。从三草案中可以看出，所谓“基本原则”不仅包括实体性原则也包括程序性原则(此处仅分析程序性原则，实体性原则后文有详细分析)。程序性原则有公开原则、参与原则、听取意见原则、作出决定原则、效率原则、正当程序原则、程序合法原则。然而这些程序性原则是否就是“基本原则”?

根据行政程序法基本原则的确立标准为效力的贯穿性和内容的根本性可知，上述“基本原则”不符合这两标准：首先从效力的贯穿性分析，这些程序性原则中几乎没有符合标准的，这些原则只是反映了行政程序法律关系主体在行政权力的运行过程中的某个阶段所应当遵守的准则，如听取意见原则，它仅仅只是指行政主体在作出对行政相对人不利影响的行政行为时，必须听取行政相对人及其利益关系人的意见，在对行政相对人作出授益性行政行为时，一般是不需要听取相对人的意见。又如作出决定原则，它原本是葡萄牙和我国澳门地区行政程序法的原则，是指行政主体必须在一定时限内作出决定，仅仅只是在作出行政决定的时点上对行政主体的要求。公开原则和参与原则也同样不能贯穿整个行政程序法律规范，也不能成为行政程序法基本原则。其次从内容的根本性方面分析，如效率原则，效率是行政程序法追求的目标价值之一，甚至是全部法律体系追求的价值之一。然而根据对“内容根本性”的分析，基本原则必须能够平衡行政程序法追求的目的——保障行政相对人合法权益及提高行政效率之间的矛盾，效率原则只是在提高行政效率方面具有重要作用，反而会减损保障行政相对人合法权益的作用，它不能平衡两个目的之间的矛盾，因此效率原则不能成为行政程序法的基本原则。关于程序合法原则，它是行政法之合法

性原则的在行政程序法上的体现，合法原则作为行政法的基本原则一度成为学界的通说，但随着研究的不断深入，合法性原则已经受到学界的质疑，被逐渐抛弃，如果程序合法原则作为行政程序法基本原则也难逃行政合法原则的厄运。因此，以目前学界对行政程序法基本原则研究成果，无法在行政程序法基本原则的两大确立标准下找到真正的“基本原则”。当然，笔者在此并非否定学者们的研究成果，而是在于说明要真正地界定“基本原则”还有待于学者们进一步地研究。

三、实体性原则能否作为行政程序法基本原则

行政法由实体规范和程序规范组成，由此，行政法原则可以分为实体性原则和程序性原则。从目前三教授拟定的行政程序法草案来看，都有行政实体性规定，之所以在行政程序法中规定实体性规定，应松年教授的理由是“行政行为的成立、生效等问题，目前立法缺乏明确规定，导致执法、司法存在很大的问题……，因此应予以规定”。根据目前世界各国行政程序法(指行政程序法典)制定的趋势来看，大部分国家的行政程序法都有实体性规定。依笔者之见，现行行政程序法已经承载了行政法法典化的使命，行政程序法已经作为行政法典的替代品，行政程序法规定实体性规范已经成为行政程序法法典化的一大趋势。于是产生以下两个问题：行政实体性原则是否适合规定在行政程序法之中?实体性原则又是否适宜作为行政程序法基本原则?

第一个问题可以分两层次讨论，首先是实体性原则是否合适于行政程序法，其次是是否有必要在行政程序法中规定实体性原则。就实体性原则在行政程序法中的合适性问题，实体性原则是行政行为的界限，并不适宜规定在规范行政程序的行政程序法之中。然而，行政权的行使使实体和程序并非泾渭分明，而是互有重叠、相互依存，冀行政程序法中完全排除实体规定，非但不可能也没有必要。因此，行政程序法几乎不可能也没有必要限于“程序”的规定。但是，行政程序法不排除实体性规定并不意味着它就“应”有实体性规定。事实上，是否在行政程序法中规定实体性原则，仍应审慎。众所周知，法律原则在法无明文规定时应严守其补充作用；纵使有明文规定，由于其抽象性高，极易引起主观意念的介入，亦不无滥用的可能。广泛地将实体性原则明文规定罗列在行政程序法中固不可取，但在行政程序法中适度纳入实体性原则的规定，却可以为行政主体行使行政权提供一定的准据，更可以使法院对行政行为的合法性审查有较大的空间。

虽然行政程序法中可以适度地纳入实体性原则，但并非就适宜成为行政程序法的基本原则。目前。无论在理论研究还是行政程序法草案中都把实体性原则作为行政程序法的基本原则，如信赖保护原则、比例原则、依法行政原则等实体性原则，甚至有学者把我国台湾地区行政程序法第4—10条视作其基本原则。根据我国台湾学者叶俊荣教授的观点，“行政程序法的内容可以分为三部分，第一部分是单纯的学理的法典化规定，如当事人的定义、行政行为的效力等；第二部分是行政行为的实质导引规定，如行政机关不得滥用裁量权，或行政行为必须合乎诚信原则和平等原则；第三部分为行政行为的程序导引规定”，“第三部分行政行为的程序导引规定是行政程序法的核心内容，其功能在于提供行政行为的框架，为行政机关架构出希望的轮廓”。行政程序法之所以称为行政程序法，正是因为行政程序规范是其核心的内容，把实体性原则置于以规范行政程序为核心的行政程序法中显然缺乏科学性。首先从基本原则的确立标准上分析，实体性原则根本就无法符合该标准。其次，从行政程序法基本原则的功能上探讨，基本原则的功能——指导功能和补充功能在行政法学界已达成共识。如果把实体性原则作为行政程序法的基本原则，如何体现基本原则的功能，难道在程序规定缺失时实体性原则能起补充作用?因此，笔者以为，行政程序法可以规定实体性原则，但不应把其作为基本原则。

四、正当程序是否适宜作为行政程序法的基本原则

众所周知，现代行政已由传统的“实体控权”转变为“实体和程序控权并重”的模式，行政程序无论在控制行政权滥用、保障行政相对人权益方面，还是在保障行政权有效行使、提高行政效率方面都具有重要的作用和意义。作为一种理念，正当程序在制定行政程序法过程中的地位是不可逾越的。

有学者认为正当程序应当作为行政程序法的基本原则，在姜明安教授拟定的行政程序法草案中，就把正当程序作为基本原则。从效力的贯穿性和内容的根本性分析，正当程序无疑符合行政程序法的基本原则的两大确立标准，从理论上讲正当程序最适合作为行政程序法基本原则。但问题是“正当”太过抽象和主观，在界定“正当”之时，只要符合论者的主观价值判断都可以称为“正当”，从而导致所谓的“正当程序”成为“口袋原则”，只要有程序的地方都可以要求正当程序，只要符合程序法律关系主体的主观判断都可以往里“塞”。同时，基于正当程序的抽象性和主观性，导致其内容上的空洞性，在实践中无法把握和缺乏可操作性。笔者以为，行政程序法基本原则不能太过抽象，否则便有悬浮行政程序法的内容之虞，不能有效的指导行政程序法的制度和规则。“正当程序”本是从英国的“自然正义”原则发展和演化而来，在英国，“自然正义”原则就是一种理念。因此笔者以为，“正当程序”更适合作为一种理念，一种深藏在人们心中的程序理念，反映在行政法领域，就是行政主体和行政相对人及其他程序参与人在行政权力运行过程中都应当受其约束的理念。

如果把正当程序作为行政程序的基本原则，由于它的抽象性，就必然会产生所谓的具体原则。多数学者都是从目标模式→基本原则→具体原则→基本制度→具体制度→具体规则来构建行政程序法的体系，这种体系的构建在理论上看似科学合理。但是学界对基本原则与具体原则之间的关系却鲜有研究，就是具体原则与基本制度之间的关系也缺乏具有说服力的论证，仅仅只是笼统地说具体原则是基本原则的具体化、基本制度是具体原则的具体化，而如何“具体化”却未进行细述。这种体系建构在理论上似乎合理，但在实践中却起消极的负面影响，基本原则本应对整个行政程序法起统帅作用，由于其自身内容的混乱，使得整个行政程序法体系也显得混乱。

正当程序作为一种理念，如何在行政程序法中得以体现，鉴于目前学界对程序的价值及程序正义理论的研究已经比较深入和透彻，笔者就不在此展开论述。根据程序正义理论的导引，正当行政程序应当具有以下最低要求：程序公正、程序参与、程序经济，这也是正当程序应有的内涵。而正当程序在行政程序法中是通过行政程序法的制度来得以体现，如程序公正通过回避、说明理由制度来体现，程序参与通过信息公开、听取意见、告知制度来体现，程序经济通过时效、简易程序制度来体现。它们之间是内容与形式的关系即横向关系，而非学界所谓的“具体化”即纵向关系，基本制度是正当程序理念派生出来的，是正当程序理念的外在表现形式。

五、结语

笔者以为，鉴于目前的研究水平无法找到“合格”的基本原则，我们应当抛弃“基本原则”而以“原则”来取而代之，即形成一种理念→原则→制度→规则的行政程序法的结构模式。这将避免“基本原则”所产生的理论困惑——难以寻找真正的“基本”原则，而“原则”则可以避免这些屏障。同时，在域外也多以“原则”称呼，只是国内学者言谈“原则”必以“基本原则”代之，从而导致前文所述的理论困惑。行文至此，按照“先破后立”的惯例，本文应该阐述笔者对行政程序法原则的一孔之见，然而本文目的仅在于揭示目前学界对行政程序法基本原则研究的欠科学性，冀在我国行政程序法尚未颁布之际，为加强其研究的科学合理性尽绵薄之力，我们对行政程序法原则的管见，另文阐述。

(责任编辑：何进平)