职务侵占罪“利用职务上的便利”之理解

赵 鹏

摘要《刑法》修订后,职务侵占罪从贪污罪中分离出来,成为侵犯财产犯罪中的一个具体罪名。何谓本罪所指的“利用职务上的便利”,实践中难以统一。本文结合司法实践对理论上具有代表性的几种观点进行分析,同时阐述笔者的观点,以期对实际工作有所裨益。

关键词职务侵占罪 贪污罪 利用职务

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-352-01

一、“利用职务上的便利”中“职务”的性质

职务侵占罪的主体在法条中被表述为“公司、企业或其它单位的人员”。通常,个人在单位中的工作可分为管理性质的工作和非管理性质的工作。非管理性工作又可分为技术性工作(如教学、科研、医疗等需运用较强专业知识的具体工作),以及劳务工作(如搬运、保洁等纯体力工作)。职务侵占罪的“职务”,是否必须是管理性质的工作,司法实践中主要有三种分歧意见。

第一种意见认为,职务侵占罪中的“职务”在性质上等同于贪污罪中的“职务”,即均体现公务的性质,均是具有管理性质的工作。

第二种意见认为,“职务”不一定体现管理性质,一切内容的工作均可以成为职务侵占罪中的“职务”。

第三种意见认为,职务侵占罪中的“利用职务便利”,应当包括利用在国有单位中从事劳务的便利条件,以及利用在非国有单位中从事管理性工作的便利条件。①

笔者认为,上述第一种观点将“职务”混同于“职权”。贪污罪行为人利用的是从事管理性工作的便利条件,这是由贪污罪的特殊主体——“国家工作人员”决定的。而国家工作人员所从事工作的公务性决定了贪污罪行为人的“职务”具有职权的特征。但职务侵占罪的犯罪主体不是国家工作人员。上述第三种观点明显具有不合理性,如果职务侵占罪中的利用职务便利包括利用在国有单位中从事劳务的便利,以及利用在非国有单位中从事管理性工作的便利,那么势必会造成同样是利用从事劳务的便利条件侵吞本单位财物的行为,在国有单位和非国有单位中将遭到不同的评价,不能被人们接受。

笔者部分同意上述第二种意见,即职务侵占罪的“职务”不必然具有管理性质。理由是:

首先,“职务”在汉语上的意思是“工作中承担的事情”。这一解释并没有在工作内容上对“职务”有所限定。

第二,如果职务侵占罪中的“职务”必须是具有管理性质的工作,那么在国有单位中区分贪污罪与职务侵占罪将成为不可能的事情,因为只要行为人在国有单位中具有管理性的职务,那就是在国有单位中从事公务的人员,其利用职务便利所实施的非法占有单位财物的行为即构成贪污罪,不可能构成职务侵占罪。但我国刑法并未将职务侵占罪的主体限定在非国家单位中。

综上,职务侵占罪“利用职务上的便利”中“职务”,不应强调管理性质,但是否一切工作都能够成为职务侵占罪所要求的“职务”,属于“利用职务上的便利”的具体表现形式的问题,对这一问题的理解,应当结合职务侵占罪的设立目的进一步探讨。

二、从《刑法》设立职务侵占罪的目的出发,分析“利用职务上的便利”的外延

职务侵占行为侵害的是单位的财产所有权,与一般的盗窃、诈骗、侵占等非业务犯罪不同,该罪强调行为人所采用的犯罪方法与行为人在该单位从事的特定内容的工作之间有相当密切的关系。即行为人采取的具体犯罪方式必须以其在单位中从事特定工作紧密结合才能实现犯罪目的。如搬运工在公共场合搬运公司货物时盗窃公司货物,利用的不是职务之便,仍然是货物看管人的不备;但工人在与外界隔离的厂房车间内窃取劳动对象,即属于利用职务便利,因为这种盗窃行为如果没有单位职工的身份及针对该物品进行工作的便利条件根本不可能实现。司法解释对贪污罪“利用职务上的便利”的解释,是指利用“主管、管理、经手”单位财物的便利条件。司法实践中通常主张对职务侵占罪中“利用职务上的便利”也比照上述解释,是有一定道理的。

“主管”是对单位财产的使用状况、调配情况专门进行决定的活动,即决定财物的用途和去向;“经营”是指对单位财产具体运用来增值的生产、销售等管理活动。“主管”和“经营”都是具有管理性质的工作。

“管理”是对单位财产的具体应用、调配等具体执行、办理支出、收纳的活动。需要强调的是,此处的“管理”,应当区别于“在国有单位中从事组织、领导、监督、管理”中的“管理”,后者是针对整个单位而言,具有公务性质的工作,前者仅针对单位具体财物,不强调公务性质。

需要着重论述的是,“经手”的具体含义。实践中普遍把“经手”解释为对单位财物的转接、经办、领取、支出等活动,这样的解释是符合体系解释要求的。但现实生活中,经手单位财物的形式多种多样,笔者认为,“经手”的表现形式必须具有两个特点:一是对单位财物无实际处分权;二是对单位财物具有排除其他一般人占有的实际控制权,或者说在某种程度上,经手人是在一定时间内,对单位财物具有专属的控制权。因此,因工作需要而对单位财物的使用、收纳、保管均应是“经手单位财物”的具体表现形式。特别指出的是,对单位财物的看管、看护,实质上也是一种保管行为。因此,对单位财物的“保管”,不仅包括持有型保管,也包括看管、看户型保管。如实践中,国有公司负责看守单位货物的门岗,其工作内容不是组织、领导、监督、管理、协调的性质,故其不是从事公务的国家工作人员,但其看守单位货物的工作,是一种保管行为,可以认为是“经手”单位财物。其利用看守单位货物的便利条件,窃取单位财物的,一般以职务侵占罪定罪处罚。综上,“经手”,应当理解为对单位财物的转接、经办、领取、支出、使用、收纳、保管(看护、看守)。

注释:

①肖中华.贪污贿赂罪疑难问题研究.中国检察出版社.2003年版.第57页.