20世纪50年代的无罪推定学术观点——关于杨兆龙无罪推定思想的研究

2010-01-25 11:09张成敏
政法论丛 2010年1期
关键词:有罪杨先生逻辑

张成敏

(苏州大学法学院,江苏苏州215006)

一、1957-1958年的学术背景

20世纪50年代中国学术界触及无罪推定论题的文章包括下面几篇(依据“全国报刊索引数据库”):

陈光中政法研究1955年(2)苏联的辩护制度(该文最早明确支持无罪推定)吴磊驳“无罪推定论”光明日报1957年12月13日波梁斯基,H.H.苏维埃刑事诉讼中的无罪推定教学简报1957(26)陈光中译希夫曼,M.JI.张保成译无罪推定和证明责任法学1957年(总5)黄道略论刑事诉讼中的无罪推定原则法学1957(总5)杨兆龙刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题未入报刊索引数据库。1957年5月27日在复旦大学第四次科学报告讨论会上的发言,已成文稿,当时未出版发表,但已为批判者所掌握。洁人解放日报1958年1月15日什么叫“无罪推定”,为什么必须驳斥这种谬论?

张子培驳“无罪推定论”政法教学1958(1)黄道应该彻底批判“无罪推定”的谬论——对“略论刑事诉讼中的无罪推定原则”一文的初步检查法学1958(1)张子培驳资产阶级的“无罪推定”原则法学1958(1)巫宇甦批判资产阶级“无罪推定”原则政法研究1958(2)吴耀辉揭穿杨兆龙的“刑事法律学中的无罪推定与有罪推定问题”一文的反动本质学术月刊1958(3)

表列显示,无罪推定的研究刚一出现,就被打击为资产阶级反动法学理论,三个发表文章支持无罪推定原则的学者经历了各自的坎坷命运:黄道先生侥幸未成右派,但却被“内定右派”20年,本人不知情;陈光中先生后来成为中国支持无罪推定时间最恒久的学者,但他留下一个悬念:从1955年主张“在法院判决有罪之前,还不能认为被告人已经是真正的犯罪者,而应该假定他为无罪的公民(这是刑事诉讼中无罪假定原则的要求)”[1],到2004年主张“把第12条修改为:‘任何人在人民法院依法确定有罪之前都应当被推定为无罪。’”[2]这其间,他说无罪推定“又存在不科学的东西,社会主义刑事诉讼应当取其精华,去其糟粕,批判地加以继承和适用”。[3]陈先生绕了49年的圈,其无罪推定表述又恢复到其处女作的状态,无罪推定究竟有什么不科学,先生语焉不详,他只表达过一个疑问:“为什么被捕的犯罪嫌疑人或被起诉的被告人要推定为无罪?”,而今,50年代最早主张无罪推定的人却只要求“默示沉默权”。与前两位先生相比,杨兆龙先生受到了更为严厉的批判,根据全国报刊索引,1957-1958年专门在标题上点“杨兆龙”姓名的批判文章就有28篇,杨兆龙被确定为大右派之显著人士,其三个子女也被划为右派,杨先生1963年因现行反革命罪被捕,1971年被判“历史反革命罪及叛国罪”获无期徒刑,1975年获赦出狱,1977年死于贫病之境,1980年获刑事平反和政治平反。当然,杨先生之受批判不单纯归咎于无罪推定主张,还因其他重要学术观点不合时宜。

50年代对这三篇文章的批判完全是极端意识形态的,尽管三篇文章都言必称苏联,但是本质被判定为资产阶级的。譬如,吴耀辉的批判指明“旨在初步揭发杨兆龙科学研究的画皮,显现其反党反人民反社会主义的狰狞面目”[4],因此,无论杨兆龙的文稿写什么,都可以读出一个意识形态的“反”字。正是根于这样的非理性风气,50年代的妖魔化批判是没有任何学术价值可言的。

陈光中先生的文章是附带性地论述无罪推定的,它旨在回答,“有的同志说,被告人既然是犯罪者,甚至于是反革命分子,给他们以辩护权,岂非有失革命立场!”陈先生为此很直白地宣称:“很显然,这种认识是不正确的,因为被告人虽然被控诉犯罪,但法院审理结果,可能判有罪也可能判无罪;因此,在法院判决有罪之前,还不能认为被告人已经是真正的犯罪者,而因该假定他为无罪的公民(这是刑事诉讼中无罪假定原则的要求)。”陈先生还说无罪假定原则是民主精神的体现[1]。

黄道先生的文章具有论辩性,他回应了当时的一些尖锐理论问题,譬如,“有罪的推定固然不对,无罪的推定同样亦不对”,“如果认为对于被告人未曾作出判决以前都应认为是无罪的话,那末,在判决以前就不能对被告人进行起诉,而事实上对被告人采用逮捕、羁押等强制处分,或者对他进行起诉时,总是认为他有罪并认为有必要对他采用逮捕、羁押等强制处分或者起诉的情况下,才对他采用逮捕、羁押等强制处分或者起诉的。这样,就容易使人难以理解。”[5](过滤掉其他政治问题)这两个问题至今是疑难的,前一个问题使政法界的显要人士张友渔[6]P190、王汉斌[6]190、顾昂然[7]以“实事求是”挑战逻辑的排中律,前赴后继坠入“两不可”陷阱,后一个问题仍然困扰着当今学界名人,譬如陈光中先生就是一例。黄先生对第一个问题的回答,界别了无罪推定和有罪推定是两个不同的思想方法,但是除此之外,其他解释都疑似同语反复,黄先生被逻辑所纠缠而忽略了逻辑困境的价值选择。黄先生对第二个问题的回答,采取了“(这种思想上的混乱)毕竟是非主流、非本质的一面,而且是可克服和避免的”[5]的答复,然后他引用了苏联学者的观点作为支持,但基础性说明仍然是同语反复性的,黄先生和他援引的苏联学者都未注意心理学及启迪学之信念与证据学之约定“信念”概念的区别,黄先生在理论上没有对无罪推定提出系统解释,文章的深度有限。还有一个现象值得注意,自1955年以来,陈光中教授所主张的无罪推定表述,从来都使用“确定有罪”(或判决有罪)这样的术语,而黄道先生使用了“尚未依法加以证明之前”的表述,前者是迄今诸多刑事诉讼法修改专家建议稿的通例,后者是ICCPR的表述:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”

《刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题》[8]P600-622,是杨兆龙先生自1954年离开法学讲坛而又复归(1957年)之后引起麻烦的一系列敏感但谨慎的学术文章之一。该文在2000年《杨兆龙法学文选》[9]收录之前,没有出版发表,它是1957年5月27日杨兆龙先生在复旦大学第四次科学报告讨论会上的发言,但已经写成文稿,并为批判者所援引。杨兆龙先生的文章是一篇系统性的论证,其学术意图是明显的:将无罪推定引入人权保障(注意:这一概念的先进性与时代背景严重冲突)及正当程序的体系中进行考量,解决根本性的学理正当性问题(严格应用逻辑分析),并结论性地主张以“适当配合和支持的”严密制度和切实的法律实践来推进无罪推定原则的实现。文献检索表明,这篇论文至少在90年代硕博文献产生之前,可能是中国20世纪论述无罪推定篇幅最长的一篇专论(接近3万字),从内容上看,则可判定:自1906年沈家本等人编定《大清刑事民事诉讼法》以来,它反映了中国法学家对无罪推定的专业认识程度。

二、20世纪“中间论”的破除

(一)中间论的历史渊源

自50年代到90年代,中国在讨论是否要实行无罪推定原则的时候,法律界和学术界饱受“中间论”的困扰。由于中国法律界、学术界的法律逻辑水平不高,那些逻辑水平极低的人,为反对无罪推定竟然把典型的逻辑谬误当作学术主张,并且一直流行很少受到正面的逻辑反驳,这种状况直接导致了1996年刑事诉讼法第12条之立法意图和性质的歪曲。所谓中间论,就是既不要有罪推定,又不要无罪推定的“实事求是”论。

这一观点的表达,在1957年黄道先生文章的引述中还比较简单:“有罪的推定固然不对,无罪的推定同样亦不对”。但是在1980年以后,这种理论俨然找到了一种学术外衣:1980年,张友渔先生说:“我们坚持的原则是以事实为根据,以法律为准绳。我们的审判程序是保证贯彻执行这一原则的。法院在审理终结前,既不肯定被告有罪,也不否定被告无罪。”[6]同一时间,王汉斌先生说:“按照刑事诉讼法的规定,我国的诉讼程序不是‘无罪推定’,也不是‘有罪推定’。而是以事实为根据,以法律为准绳。我们不是根据假定推理,而是根据事实,重证据,重调查研究,不轻信口供。”[6]1996年顾昂然先生针对修正的《刑事诉讼法》说:“我们坚决反对有罪推定,但也不是西方的无罪推定,而是以客观事实为依据。”[7]2000年陈一云先生主编的《证据学》(第二版)说:“我国《刑事诉讼法》基于实事求是的要求,作出了一系列规定:对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供;只有查证属实的证据,才能作为定案根据;侦查终结,认为需要提起公诉的,必须是犯罪事实清楚,证据确实、充分;人民法院作出被告人有罪的判决,必须根据已经查明的犯罪事实、证据和有关的法律规定。如果把这些规定看作是无罪推定原则的体现,不仅是对立法精神的误解,必将影响它们的正确执行,也是对无罪推定的美化。”[6]p90-191

这些说法反映了主导中国政法理论的群体在学识方面的浅薄,因为,以他们所受的苏联法学教育来讲,他们不应当不知道,苏联人并没有他们那种理论且学术界是支持无罪推定的。如果说他们认为苏联的理论不对,但也未见他们做过任何批判。19世纪末的意大利法学家恩里科·菲利说过:“根据‘遇有疑义时应有利于被告’这样一个普遍规则产生的无罪推定原则,显然是建立在真实基础上的,在审判过程中无疑也是必须遵守的。与诚实的人比较,未被察觉的罪犯很少,因此,我们在证明他有罪之前必须认为每一个被告都是无罪的。”[10]P222这一理论可以作为1947年《意大利共和国宪法》第27条“被告在最终定罪以前,不得被认为有罪”的注脚,它诠释了“不认为有罪”与“推定无罪”的逻辑区别。

(二)杨兆龙对中间论的批判

杨兆龙先生在1957年对中间论的批评是非常彻底的,他不仅对低级的“中间论”进行了驳斥,也指出了高级“中间论”的危害。杨先生的文章有一句开宗明义的断语:“和无罪推定对立的是有罪推定,任何一种违反无罪推定的要求的事实或法律原则都是有罪推定的表现。”[8]P600这是中国学术界迄至20世纪90年代关于无罪推定原则最清晰的一个逻辑判断。这个判断是直接针对“中间论”的。杨先生说:“还有一个问题是值得研究的,即无罪推定与有罪推定之间是否可能存在第三种,即中间性的原则,即犯罪嫌疑人及刑事被检举人,在未被证明有罪以前,既不被认为无罪,也不被认为有罪?从表面看来,这样的中间性原则似乎是可能存在的。但仔细分析起来,这种中间性原则的存在是和无罪推定的要求根本抵触的。”[8]P615

杨先生论证如下:

“第一,无罪推定要求:在犯罪嫌疑人及刑事被检举人未被证明有罪前,认为他们无罪,所以未经证明有罪,即是无罪。这是法律充分保护公民的安全与基本权利,使之不轻易受到侵害的一种政策。如果准许采中间性的原则,就可能发生这样的结果:未经证明有罪的公民,不被认为无罪。这无异从根本上推翻了无罪推定的原则。”[8]P616——这一批评以权利和政策为立论指向,指出了价值倾向的不可模糊性。

“第二,无罪推定要求:犯罪嫌疑人及刑事被检举人的有罪必须经多方面调查研究后充分证明属实,毫无疑义,才能认为成立。如果所有的证据及各方面的情况尚不足以毫无疑义地证明有罪,那么即使有可疑,也应该认为无罪,即原有的公民地位未受任何影响。倘若照中间性的原则处理,便不能这样做,并且很可能在刑事判决书中下这一类的结论:‘被告犯罪虽未经证明,但究属不无可疑’,‘被告犯罪证据不足’……有些法院还可能根据这一点对被告采取一些措施或作一些决定,如:‘被告应予交保释放’,‘被告应予管制’,‘被告免予刑事处分’……这样就在被告头上拖一条辫子,使他的公民地位不明确或受到限制,这是完全违反无罪推定的原则的。”[8]P616——杨先生的这些担忧,在随后的年代里被验证了,直至1996年我国刑事诉讼法才修改了“免予起诉”的条款。

“第三,无罪推定要求:必须有充分的、无可怀疑的证明,才可以推翻犯罪嫌疑人及刑事被检举人的无罪。侦查、检察、审判机关及人员应先主动积极充分搜集调查对犯罪嫌疑人及刑事被检举人有利与不利两方面的证据及事实,然后做出客观的论断;必须做到完全充分无疑地证明有罪,才可以做有罪的论断。如果采取中间性的原则,侦查、检察、审判机关及人员就会不这样切切实实地做,对犯罪嫌疑人及刑事被检举人的保障就显得不够,这就违反了无罪推定的要求。”[8]P616——这一论证强调了国家机构的审慎义务和无罪推定原则的认识论意义。

“第四,无罪推定要求:不得将无罪的证明责任加在犯罪嫌疑人及刑事被检举人身上,更不得因为他们不能证明自己无罪而认为他们有罪。中间性的原则没有明确这一点,在举证责任上对犯罪嫌疑人及刑事被检举人缺乏保障,这是为无罪推定原则所不许的。”[8]P616——这一论证是证据学的,杨先生在此文中已经明确的一个观点是:“刑事被检举人对自己的无罪有举证的权利,但无举证的义务”[8]P617。实质上,论及举证责任则“既非无罪推定又非有罪推定”的两不可逻辑错误就显露出来了,举证与推定具有当然的逻辑关系:没有举证责任的分配,推定也不应当发生,推定不会发生,那么有的诉讼就不会有结果,这违背了诉讼终结争议的原则。这种非此即彼的关系超越了一般的论证逻辑,但它却是众所周知的法律逻辑。

然而,当杨先生在逻辑上判定“关于刑事案件中有罪或无罪的认定;实际上只能有两个对立的、互相排斥的原则,即无罪推定的原则或有罪推定的原则,不可有第三种中间的原则”[8]P616时,他当时的对话对象不理解、甚至不知道“众所周知的法律逻辑”,他和被批评者之间的关系是时空错位的,杨先生的话语更可能为当前21世纪的中国法律人所理解,但,那个时候他能得到的却往往是政治攻击。

但是,真正阻碍理性司法制度的不是50年代的妖魔化理论,而是潜伏在那个时期被意识形态化而又逻辑匮乏的学术误解,它们在80-90年代演变成主导新时期法制的一些禁忌。后来这些禁忌所受到的逻辑批判远比价值批判少得多,因而,我们还必须谨慎意识到,无罪推定的逻辑困惑仍然存在于法学界。

与1764年贝卡里亚“犯罪或者是肯定的,或者是不肯定的……如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得到证实”[11]P35的最初逻辑立论比起来,中国人的缺乏逻辑领悟是太明显了。贝卡里亚没有说过犯罪是肯定或者是否定的,他说的是“不是肯定的”,这包含了两种逻辑状态:(1)否定,(2)既不能肯定也不能否定(即悬疑)。在贝卡里亚看来,逻辑状态(2)也是无辜者。基于这种逻辑表述,不可能产生出“中间论”来。当然,严格的逻辑论证对于兼具数学家天才的贝卡里亚以及受过良好逻辑训练的欧洲知识分子来说,似乎没有什么必要,但确实,面对逻辑匮乏的中国,杨先生欠思想界和政法界一个逻辑论证。为了彻底解决这个问题,笔者觉得有必要把贝卡里亚暗示的两个论证写出来。

(三)逻辑论:证据学抉择与诉诸无知

在纯逻辑规则上,如果“既不要有罪推定又不要无罪推定”是一个严格的逻辑表达,它是成立的。这似乎显示,50年代至90年代的学者和非学者们朴素地正确着。但问题却是这样纠缠着:在悬疑情况,没有推定,也就没有裁判,拒绝裁判则失却司法终结争议的功能,这违背了设立司法的根本原理。那么“中间论”是拒绝裁判或者拒绝司法处理的吗?不是,恰好相反,“既不要有罪推定又不要无罪推定”表达的意思是不要“推定”这个词,但一定要有裁判或强行处理。因此,其实质是不要“推定”的推定——一种更典型的有罪推定。

我们先了解一下单纯逻辑规则的观点。

在悬疑情况下,“既不要有罪推定又不要无罪推定”(注意:不做任何抉择,即没有附加“实事求是”的选择意思)是符合逻辑论证规则的,相反,有罪推定和无罪推定都是诉诸无知的谬误。《哲学大辞典·逻辑学卷》[12]P81:“以无知为据的谬误,论证中的一种谬误。认为一个命题没有证明其为假的证据,就是真的,一个命题没有证明其为真的证据,就是假的。事实上,没有证明其为假的证据不等于它就是真的,没有证明其为真的证据不等于它就是假的。例如,举不出鬼神不存在的证据,不能因此就认为鬼神是存在的。”末木刚博《逻辑学——知识的基础》[13]P114:“在论证中,由于没有证明为假的证据,就认为是真的。这时就产生以无知为据的谬误。……这里应该注意,与提不出其不存在的证据一样,也提不出其存在的证据。这种论证,在超越人类理性能够确认的知识领域的问题中被经常使用。”

下面我们对无罪推定和有罪推定的形式做出逻辑分析。

以无知为据的谬误,又称为诉诸无知的谬误,或者叫起于无知的谬误。以无知为据的论证,其表面似乎是基于这样一种前提关系:一个命题的真假是矛盾的,如果一个命题能够证实,那么它的证伪就不可能,如果它的证伪成立,那么它的证实也不可能。这符合矛盾律,并没有错误。但是,以无知为据论证真正适用的关系并不如此,它的逻辑是:既然一个命题的真假是矛盾的,则如果一个命题的证伪证据欠缺(注意,并不必定意味证伪不可能),那么它就得到了证实;相反,一个命题的证实证据欠缺(注意,并不必定意味证实不可能),那么它就被证伪了。这种以对方缺乏证据为理由来论证己方观点必然成立的思路,不具有充足理由。实际上,一个既没有证实又没有证伪的命题,就是一个待证命题,也就是还处于假说状态。要想通过对方的失败来证明自己,那么这种失败是指彻底证明对方的命题为假,即,为了证明H真,可以证明-H为假,或者,为了证明-H为真,可以证明H为假。这是逻辑的反证法,逻辑反证与以无知为据的差别在于,反证是依赖确切的逻辑否定而得出相反命题的否定肯定推理。

逻辑形式上,无罪推定、有罪推定的公式可以做三种解释①:

第一种解释(推理形式错误):对选言否定肯定式的误用。

正确的选言否定肯定式公式是:

无罪推定的推理形式是:

逻辑上“不能证明有罪”不等于“‘有罪’本身为假”:p’≠-p

所以,它不是(p∨q)∧-p→q的正确应用,不是演绎地正确。

同理有罪推定也不是演绎地正确:

第二种解释(实质错误):对假说论证可能性的遗漏。

一个待证假说在客观上可能遇到的论证结果包括:

P:假说证实

Q:假说证伪

R:假说既不能证实也无法证伪

证据学的推定抉疑仅仅适用R情况。但,以下推论本身否定了R存在:

这个推理演绎地正确,但是前提“无罪或能证实或能证伪”(P∨Q)是假的,因为还有第三种情况:假说既不能证实也无法证伪。即穷尽的可能是(P∨Q∨R)。

同理,有罪推定也实质有错:

第三种解释(语义错误或曰模态解释错误):把“可能的”、“非否证的”解释为“相信”。

“不能证实无罪”在模态上可以表述为——“并非可靠地知道无罪”。如果-A表示“无罪”,KL表示“可靠地知道”,那么“并非可靠地知道无罪”的模态表达式就是

我们所知的一个重要定义是:

这是说“并非可靠地知道无罪”等值于“有罪是可能的”、“有罪是非否证的”,KM只能做“可能的”或“非否证的”理解。但是无罪推定和有罪推定都对KaM做“相信”的理解。如果是这样:“并非可靠地知道‘不死鸟’不存在”就等于相信“‘不死鸟’存在”,显然是荒谬的。

逻辑分析结论:

结论1:以上三种解释是证据学应当区分的。但参照第一种解释,我们可以最直接简单地做出无罪推定的逻辑说明。即,无罪推定之形式解释:

不是(p∨q)∧-p→q公式的应用。它在逻辑上不是必然的。

由于它不是必然的,所以无罪推定原则必须明确承认其对纯逻辑规则的“明知故犯”,由此才有价值抉择的进入。为了不致引起误解,无罪推定的证据学表达式应当是:

结论2:证据学上,如果没有意识到以上“推定”的价值抉择意思,无论哪种推定都是缺乏逻辑理性的。

从历史的角度来看,有罪推定产生于蒙昧时代,与司法专横紧密相关。在蒙昧主义的政治统治下,司法任意常常不讲逻辑,在昏官俗吏的混乱头脑中,有罪推定是难以反驳的,因为有时候他们忘记了“推定”性质。有罪推定有两种状态,一种是价值选择不当但具有规则理性(即如1810年法国刑法第278条),另外一种是逻辑无意识,它不能判别推定与逻辑必然论证的差别,它无法自觉作出上述三种逻辑解释,它无法判明无罪推定和有罪推定在逻辑上的形式错误、实质错误和语义解释错误。“实事求是”的话语反映的正是这一状态。有罪推定与无罪推定对抗,经常是以逻辑不清醒对抗逻辑清醒,再附加政治因素。

对无罪推定的理解,单纯的逻辑学家也比完全不懂逻辑的政法人士要更明白法律规则的意义,在逻辑学家批评以无知为据的传统谬误时,他们却十分肯定地支持法律上的推定传统。例如,匈牙利的逻辑学家贝拉·弗格拉希就提示说[14]P382:“在罗马法中就有这样一条条文:‘肯定什么的人才负有证明的义务,而不是否定什么的人负有这种义务。’这条条文具有超出这个例子(指以无知为据的例子)的范围的一般逻辑意义。”

这话的意思是,诉讼中可以因为主张者的证明不成立(虽然主张命题不必定是假的),而作出有利于反对方的认定,也就是说反对方不举证也可以取胜。中国的逻辑学者也有零星的相关论述:“起于无知的论证……但在法律上,这样的论证却是许可的,除非证实了某人确已犯罪,否则便应假定他无罪。”[15]P232-233但有学者略有误解他们称法庭采用的这种论证不是“诉诸无知”的谬误[16]P80-81。

现在我们可以给中间论一个定性的评价[17]:

在法律上一个事实不能客观认定,那么就只能主观推定。刑事审判中,无罪推定和有罪推定是非此即彼的两种选择方式,无论选择那种,实质上都宣布了理性目标的不完满。面对这种理性上的不彻底感和不确定感,我国传统的法学理论产生了消解问题的倾向,即跳出“非此即彼”的逻辑而主张“实事求是”——实质是无视排中律。这种逻辑上和理性上的严重错误从1957年到1996年都没有得到一针见血的逻辑批评,这个历史现象本身是值得逻辑学者和其他认识论学者深思的。如果逻辑在人们最需要它的地方(人类的重要价值领域、法律和政治生活领域)没有出现,逻辑和认识论研究的兴趣也有其荒谬性。所谓“实事求是”理论的实质就是否定悬疑存在,这本身就违背了实事求是的原则。个案假说既不能证实又不能证伪,便构成个案悬疑。这种现象是个案探索中的正常现象。但是个案悬疑的处理却不等同于科学上的存疑,它必须裁断。因此价值因素自然而然地进入到形式理性余留的空间。有罪推定体现了司法专断和漠视人权的特点,无罪推定体现了理性克制和尊重人权的特点。“中间论”的既不这样,也不那样,是违背排中律的典型错误,即“两不可”谬误——在司法必须做决定的情况下,有罪、无罪是一对矛盾命题,否定一对矛盾命题,即陷入逻辑荒谬。

陈一云主编《证据学》辩称的“对有罪推定与无罪推定,不存在必取其一的问题,将二者都予否定,并不违反排中律”[6]P190-191。这本《证据学》的逻辑是这样的,它说“形式逻辑的排中律,是讲两个否定的判断中,必有一真”。但这句关键的逻辑解释是错误的,它可能不幸援引了一本不严谨的逻辑教科书,因为,排中律适用的对象,不是互相否定的判断,而是互相矛盾的判断,因为互相否定包含(1)互相反对和(2)互相矛盾两种情况,你只能对(2)适用排中律,对(1)和(2)可以适用矛盾律。《证据学》还说,推定问题没有满足排中律所要求的“同一时间的条件限制”,这个说法令人匪夷所思,在面对一个特定悬疑的时候,无法确认真相,你不做有罪推定,也不做无罪推定,这不是在同一时间、同一地点、同一场合,对同一对象考虑问题吗?

这里只讨论了“证据学抉择:排除诉诸无知”论证的形式部分,价值抉择的正当性是一个法理问题,我们可以期待贝卡里亚暗示的第二种论证。

(四)契约论:清白公理对中间论的否定

“证据学抉择:排除诉诸无知”的论证并是一个完美的论证,它只是针对“中间论”的反驳,最多只论证了疑罪从无是一种司法上的理性选择,然而疑罪从无只是无罪推定在司法程序上的一个规则,它还没有解释公民的一般身份问题。杨兆龙先生说,“如果所有的证据及各方面的情况尚不足以毫无疑义地证明有罪,那么即使有可疑,也应该认为无罪,即原有的公民地位未受任何影响。”[8]P616“原有的公民地位”这一表述的深刻含义是什么呢?杨先生的这句话证明他所受的法理专业教育是十分到位的,他在表述无罪推定思想的时候,他的“原有的公民地位”之用语含义,其实就在贝卡里亚的标准答案中:“在法官判决之前,一个人不能称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[11]P35贝卡里亚的“契约保护”是一种什么论证呢,历史上从来没有人为此做过逻辑推演,而且,虽然杨先生接受了贝卡里亚的结论,却明显地走错了方向,他的论证是“一般公民忠诚守法的推定是有事实根据的”,但他用的实证方法,这是错的。

假定公民都是清白的,清白是一项契约权利,其合理论证应当是契约假定之可能性和无矛盾性。以下是笔者做的逻辑[s1]②:

在契约形成之初,身份其实是最敏感的“签约权”问题,很难设想平等社会契约的形成没有身份假设在先。要解释承载自由、平等、财产、委任与被委任等基本权利的基础身份,不可能依赖于实证,只能约定。就约定而言,逻辑上有而且仅有7种选择:

A.所有的人都不清白;

B.有的人清白,有的人不清白;

C.有的人清白且有的待定;

D.有的人不清白且有的待定;

E.有的人清白,有的人不清白,且有的人待定;

F.一切人是否清白都是待定的;

G.所有的人都是清白的。

A是原罪论假设。这个假设并不单纯存在于逻辑世界,它还是基督教的基本假设:“没有义人,连一个也没有”(《罗马书》)。

原罪论的逻辑是:没有人清白就没有人能惩罚。如果这是平等社会契约论的起点的话,那么公共司法机关及司法人员的正当性就可疑了(当然宗教可以假托神灵组织司法机关,但它不承认平等性契约,也不理会对教权神圣之逻辑假设的质疑)。

B、C、D、E、F都意味着逻辑上的不可能性。身份的界别和身份的等待界别其逻辑前提都是:需要一个裁判(一个或一些人)。但是,这些裁判何以能裁判?我们自然会追问,而结果是悖论。

[设问]谁来裁判世人的清白?

[试答]假定x是可以裁判世人清白的,x是前契约状态的一个可信者。

[再问]为什么我们要假定x可信的,而其他人是需要鉴别的?

[试答1]他(或他们)无须鉴别——这意味着某种神秘(或专横)集权社会的特征,因此根本不存在什么平等契约或平等公民社会。

[试答2]他(或他们)是可以被证明清白的。

[再问]谁证明或裁判他们清白。

[试答]就是证明或裁判x的人。

[再问]那么,为什么这些人可以证明或裁判他人?

[试答]因为,还有人能证明或裁判他们。

[再问]那么……

[试答]因为……

最后我们发现,平等契约社会因为需要x来区分清白者和不清白者,则须诉诸x的裁判,而x的裁判须诉诸另外的裁判……这种无穷后退的证明最终是无一裁判。如果我们要拒绝神秘(或专横)集权社会,那么,由于没有超越平等理由可设想的清白者,当人人都需要裁判时,而人人均得不到裁判。这就是裁判悖论。

裁判悖论是逻辑上的不可能。在实证上,人人得以鉴别所需要的超级法院也不可设想。裁判悖论反对我们不做社会身份的假设。而且谁反对身份假设,谁就陷入尴尬境地。

最后,我们不得不做出这样的结论:基于B、C、D、E、F之任一假设,平等契约论都不可能演绎下去,更不必说还要靠它演绎出权力和权利的合理关系。理性社会绝非建立在逻辑不可能之上。然而A又有原罪悖论(也是一种不可能),故我们只能接受G“所有的人都是清白的”。

“所有的人都是清白的”是唯一的无悖论假定,它是契约社会的前约定。这个约定根本不必顾虑社会实际的情况如何,它只是发挥着契约论所必需的两个功能:一是,签约者平等,因而也才可能形成平等契约;二是,所有人清白的假定具有真正的安定和安全功能,先进的法治社会正演绎着这一功能,且证明“所有的人都是清白的”是一条公理:

(1)“所有的人都是清白的”,意味着每一个契约成员的公民权利都不是虚设的,因为只有天生合法者,才是完全权利的承载者——这时,一个法理上期待的逻辑令人心悦诚服:假定的身份,真正的权利。

(2)“所有的人都是清白的”,意味着每一个契约成员在前契约状态就是平等的,这一平等是其他契约平等权利的先决条件,即每一个公民身份权都可以禁绝对它的承载者的危险身份推论,从而可以防止契约开始状态的失权或者天生坏人的看法——这是法理上期待的预防歧视功能。

(3)“所有的人都是清白的”,意味着司法基础是合法的,警察、检察官、法官及其他公务人员与别的公民一样清白,在预设的基础上,他们没有逻辑上更肯定的身份,他们之所以能够执法,那是因为他们可以接受其他人或其委托权力机构的额外审查,但没有无穷证明的困境。

(4)“所有的人都是清白的”,意味着神秘(或专横)集权社会集权社会之否定,广大人民没有必要因为某个或某些神秘或专横的权力而恐惧身份权利之不保。每个人都可以凭藉当然的权利反对和防治集体恐怖的合法化,当平等契约身份成为社会的普遍共识的时候,象反右和文化大革命那样的无休止怀疑、划类、逆转、再逆转的恐怖就不可能再发生,法治理念一旦与清醒的身份概念相联系,法治社会就能积聚最强大的社会秩序力量,使反法治社会的复辟成为不可能。

(5)“所有的人都是清白的”,意味着主张清白而无需举证是一项当然的法律权利,清白免证权为人人享有,而且,谁不想别人享有,同等的逻辑是,他自己也不享有,否定他人清白者只能诉诸证伪事实,不能主张差别权利。清白免证应当是一项宪法权利,宪法意义的无罪推定(我们应当称为清白公理)推导出刑事意义上的无罪推定,所以,杨先生说的疑罪从无之回归“原有的公民地位”是具有宪法约定意义的表述。

(6)既然清白免证,则一个人在没有被怀疑的时候是清白的,在被怀疑的时候也是清白的——除非清白被证伪,这构成刑事上必要防御保障:不必自证,则不清白的怀疑需要他证,任何人都可以拒绝强迫自证,这就是反对自我归罪原则。

(7)可见,沉默权和无罪推定基于更基本的法律约定:清白公理。这实际上也回答了一个学术问题:沉默权和无罪推定互不隶属,但出于同一条公理。

(8)“所有的人都是清白的”这一假定的风险是:不清白者有因欺骗获益的可能,但这需要三个条件:第一,足以构成欺骗事实的能力,第二,司法机关权能低下,第三,公民社会推脱协助司法的义务。

(9)然而,公民社会会委托司法机关以垄断方式代理刑事事务,无罪推定并不以司法机关权能低下为前提,相反,司法机关被期许着足够强大。

(10)公民社会对司法垄断的委托及赋予足够强大的权力,意味着公民面对司法怀疑时负担着暂时性容忍义务,注意,这一概念消解了无罪推定与有罪怀疑的学术困惑,容忍义务来源于公民的赋权,暂时性是无罪推定对容忍度的界定。

(11)如果垄断者代理一切,而委托者消极推脱,司法与被怀疑者的紧张关系将危及无罪推定与暂时容忍义务的合理关系,所以,为了保障被怀疑者的权利,限制司法破坏容忍底限,且有利司法维护社会安全,公民社会应当承担强制作证义务。

到此,我们已经证明清白公理是一项最具逻辑演绎性的约定,无罪推定是宪法权利。契约论的论证具有更高的解释力。要么一个公民因一律假定而为清白者,要么他被特别证伪而为不清白者,清白公理不容忍“中间论”威胁公民社会。

三、超前境界:人权与刑事保障体系

在为无罪推定原则进行系统的刑事制度规划时,杨先生的学术表达存在着一定程度的表面修饰,他尽量把渊源于苏联的学术思想置于论证的表面,而学术思想的实质却超越了苏联时期的法制理论。杨先生在探讨无罪推定权利如何得以全面保障这个论点时,他引导的方向已经达到了20世纪至21世纪中国当代法学研究的水平。这很容易证明。

(一)从肯定“人”到界定诉讼主体,

以主体地位演绎人权主张

杨先生说:“刑事被检举人乃是‘人’,是享有诉讼权利的主体,并非被研究试验的非人的对象;他和自然科学实验室的研究试验的对象不同。因此,侦查、检察机关及法院在刑事诉讼程序中不应该像自然科学实验室的工作人员那样,只管单纯地研究特定的‘事件’或‘事实’,而不管其他;相反地,他应该在研究‘事件’或‘事实’的同时,注意到刑事被检举人作为一个诉讼权利主体所应有的特定的诉讼法上的地位。这种诉讼法上的地位。一方面表现在刑事被检举人对于侦查、检察机关及法院的权利和义务,另一方面表现在侦查、检察机关及法院对刑事被检举人的职权与义务。换句话说,刑事被检举人的这种诉讼法上的地位,表现在他和侦查、检察关机关及法院之间的相互诉讼关系上。”[8]P606

杨先生根据这一论述,期望奠定这样一种理论:无罪推定不是主观定律,而是客观法律权利。在他的理论中,人占有基础地位,一切权利和义务来源于人的主体身份的承认。他的意思是犯罪嫌疑人、被告人不是没有地位的被动客体。在杨先生的词汇里没有“人权”,但他所谓的“诉讼权利主体所应有的特定的诉讼法上的地位”一语,表达了现代观念,与当前诉讼法学界强调犯罪嫌疑人、被告人不是诉讼客体而是诉讼主体的观点吻合。他使用了“刑事被检举人的基本权利”的表述,根据论文的语境意义,这一表述应当理解为刑事检举人的基本人权。杨先生对人权的看法,有着非常独特的历史超前性,因为他把人权保障视为公正追究犯罪的前提条件,所以他不满足于已有的无罪推定定义,而坚持要做出这样的特别界定:“无罪推定乃是,任何刑事被检举人,在他的有罪未被依照对于他的基本权利(包括诉讼权利在内)有合理保障的法律原则或规定及法定程序证明前,认为无罪。”[8]P605

关于为什么要在无罪推定的定义中加入“基本权利”、“合理保障”这样的属性限制,杨先生的论述颇有理想精神,他说:“所谓‘基本’、‘合理’究竟不是完全没有一点客观标准的。”[8]P604“在马列主义的法律科学(包括刑事法律科学在内)中,刑事被检举人的‘基本权利’、‘合理保障’等用语的内容具有一定的标准的,这种标准是不难获得大家一致的(或者至少基本一致的)认识和支持的,将这些用语加入无罪推定的公式,不但可据以正确估计剥削阶级国家的所谓无罪推定原则的实际意义,并且也可据以对社会主义的法律制度做进一步的改善。”[8]P605“如果我们对于无罪推定的公式只局限于现行法律制度的叙述性研究,我们就免不了将世界上进步法制中名副其实的无罪推定与反动或落后法制中有名无实的无罪推定原则混为一谈,而不能明确提出批判和改进法律制度的标准。”[8]P606

这一思想,也比我国现行刑事诉讼法的立法思想先进,即使最近一次酝酿刑事诉讼法修改的主调精神仍然是“保护人权与打击犯罪的平衡”,这个主调实际上忽略了我国人权保护在刑事诉讼制度中还没有落实其基础地位的现实,虽然宪法已经修改。

在历史性的比较中,我们可以发现,杨先生对基本人权概念的制度意义是十分了然的,而且他强调了它的引导性。

(二)从公民身份基本假定到主张诉讼防卫权

杨先生在研究无罪推定的根据时,明显地违背了阶级斗争学说,冒着极大风险地说出了下面一段话(关于无罪推定的主要根据):“在任何一个国家里,无论它的法律阶级本质怎么样,就平时的一般统计数据,‘犯罪’人口在总人口中总是占极少数。所以‘不犯罪’是通例,‘犯罪’是例外。正如我们所说的,百分之九十几都是好人,只有百分之几是坏人。这百分之几,过去虽专指阶级敌人而言,但实际上连普通犯罪都包括在内,也不过百分之几。例如,以中国的6万万人来说,如果全国犯罪者达到5%,就有3000多万,平均在每10万人口的地区就要有5000个犯人,像上海这样600多万人口的大都市就要有60多万的犯人。但实际上我们决不可能有这么多犯人。这说明:关于一般公民忠诚守法的推定是有事实根据的;我们不应该因为极少数人的例外情况而忽视这一推定的正确性和重要性。”[8]P619这一论证,如前所述,与贝卡里亚的契约论思想比较,有方法论错误。但这有可原谅之处,因为杨先生写文章的时代还是阶级斗争学说极端化的时代,他即使想到契约论论证,也不敢宣布“所有的人都是清白的”这条公理。杨先生采用实证方法,还是委婉地建立了稳定的公民清白身份论,他强调“一般”推定涵盖特殊例外,他说:“关于一般公民忠诚守法的推定是有事实根据的,我们不应该因为极少数人的例外情况而忽略这一推定的正确性和重要性。当一个公民被控犯罪时,在没有获得充分确切的有罪证明以前,应该把他的犯罪的可能性当着社会关系中的一种例外情况,而不轻易地相信它(这种可能性)。如果不是这样,那就不可避免地将许多实际无犯罪可能的公民牵累在里面,弄得大家不安,制造出种种不必要的矛盾”。[8]P619杨先生申明一般清白身份假定的意义是:“刑事证据上的实质真实的要求和刑事诉讼程序中对被检举人的诉讼防卫权及诉讼保障的尊重,基本上都是从一般公民忠诚守法的推定及因此而产生的不轻易把一个公民当作犯罪者的要求出发,其目的基本上都是防止错误,使好人不受冤枉和侵害。无罪推定的主要根据就是上述的事实推定和法律政策。在事实方面,它以一般公民忠诚守法的推定为基本出发点;在法律政策方面,它又和证据上的实质真实的要求及刑事诉讼程序中尊重被检举人的诉讼防卫权及诉讼保障的原则有着不可分割的关系:它是这些要求及原则的原因,是它们的结果,也是它们的一个有机组成部分。”[8]P619

杨先生的逻辑很清楚,公民清白身份假定支持诉讼防卫权。诉讼防卫并不是坏人对抗司法的专利,而是一律平等之公民社会防止将好人误判为坏人的保障方法。当然杨先生的实证是一个双刃剑,譬如关于5%的概念,显然杨先生忽略了在当时司法界的一些流行观点:在三反、五反的斗争中,一些领导人认为即使5%的错案率也算不得什么。这两个5%的观念是完全对立的,杨先生认为有5%的犯罪人不足以影响全体公民的忠诚守法身份,而对面的观点却认为,即使5%的搞错,对断定镇压行动整体上的正确性,没有影响——可见阶级斗争行动的打击面有多大。

(三)知难行易,践行著义

关于无罪推定原则实行之艰难,在20世纪50年代及其后几十年中,除了杨先生,没有人充分意识到。那时陈光中先生的文章是这样写的:“目前全国各地人民法院正在试行比较正规的辩护制度,并在实践中证明了这个制度的民主性和优越性。”“在目前的司法工作中,也还有少数人在办案时,先入为主、偏听偏信,不让被告人充分行使辩护权或形式主义地对待辩护,这种现象,与我国宪法所规定的被告人有辩护权原则及刑事诉讼中无罪假定原则的民主精神,是相违背的。”[1]黄道先生则同样乐观:“实践也证明了无罪推定的理论,在我们的刑事诉讼中是起到指导实际作用的……这个原则已很自然地成为批判和反对‘主观武断’的思想作风的具体门径之一,从而有力说明了这个原则已在实际司法工作人员中发挥了威力,起了指导实践的作用。”[5]

杨先生提出的是无罪推定与有罪推定的难易逻辑定律:“和无罪推定的特征不同,在有罪推定的具体表现上不一定要同时都存在,实际上只要有了一个,就足以引起有罪推定的作用。无罪推定的特征则不然,只要缺少了一个,就足以使无罪推定成为有名无实的东西。其次,有罪推定的特征,都是对犯罪嫌疑人或刑事被检举人的成见表现形态,但相互间末见得都有必然的联系,所以这个特征(如第三、四个)的存在不一定以那个特征(如第二个)的存在为前提。无罪推定的特征则不然,它们相互间是有必然的联系的,这一个特征是以那一个特征的存在为前提的。这些都说明:要贯彻无罪推定是如何地不易,要体现有罪推定是如何地便当。因此我们可以理解:为什么在法律史上有罪推定是常见的现象,为什么在今天的社会主义国家,大家要为无罪推定的贯彻作种种努力。”[8]P615以下就是杨先生归纳的无罪推定的四个特征和有罪推定的四个特征。

杨先生在两种推定的条件比较上,完全参透了其中的逻辑,所谓“只要缺少了一个,就足以使无罪推定成为有名无实的东西”,是指实行无罪推定需要四个特征集合成充分条件,并且对于一个集合体意义上的充分条件来说,它的每个组合条件都是必要条件。所谓“实际上只要有了一个,就足以引起有罪推定的作用”,是指有罪推定的四个特征,每个特征都构成有罪推定的充分条件,如果它们合并起来,那么司法更是十分恐怖。

无罪推定的特征(原文意思概括)p605-615有罪推定的特征(原文照录)p615 1.无罪推定是刑事被检举人在诉讼上受法律保障的地位的一种总的表现。公检法人员都应当在这一尊重下履行自己的义务。(1)法律或法律实践许可、要求或鼓励将犯罪人及刑事被检举人的犯罪的举证责任加在犯罪嫌疑人及刑事被检举人身上;2.免除刑事被检举人证明自己无罪的义务,公检人员和法院应当承担证明或证实前者有罪的举证责任。(2)在刑事程序法、刑事实体法及其他法律中,有推定某种犯罪的构成要件事实的全部或一部分已存在的原则或在法律实践中承认这种原则;3.无罪推定有赖于其他法律原则和制度的适当配合和支持,即需要法律制度的系统保障。(3)犯罪嫌疑人及刑事被检举人应有的诉讼保障,在法律上缺乏全面的规定,或在法律实践中没有得到全面的承认,使他们在未被证明有罪以前即丧失了一个无罪的公民所享有的对自己的基本权利的防卫权,或使侦查、检察及审判人员有可能不尊重他们的基本权利而轻率地将他们当作有罪的人看待;4.无罪推定必须成为一种司法精神,并且具有实践性,它必须特别细致而深刻地渗透在每一个司法环节中。(4)在法律实践中,没有事实的根据或没有全面调查事实而预先断定犯罪嫌疑人或刑事被检举人有罪,或明知他们无罪而企图把他们证明为有罪。

悲哀的是,就以我国进入21世纪的司法制度来看,杨先生所说的无罪推定四特征,哪个是被完全满足了的呢?再者,有罪推定的四个特征哪个是绝对消除了的?可以想见,杨先生对当时所处法制环境的看法是多么担忧。杨先生意图充分展示无罪推定原则实施的难度,从而引起法学理论和实践的最大关注,以期望中国人能够在知难行易的道路上先行解决法治理念和司法精神问题。可惜,这根本不被采纳。中国的政制体系直到2005年才正式提出要推行无罪推定原则的立法建设和司法改革(参见最高人民法院二五规划),中国台湾实行无罪推定立法也是2003年才完成,这距离沈家本等人引进西方司法制度已经过了87年。这恰好说明,中国的文化因素里存在着导致“知难”的基因缺陷。杨先生对两个推定做分析的逻辑方法,也暗示了那个基因缺陷,就是中国学术的法律逻辑思维缺乏。

我们详细剖析杨先生严格界定的无罪推定之“六点基本涵义”,可以发现它们恰切对应于现代司法制度的特征。

无罪推定“六点基本涵义”P617-618现代司法制度特征其一,有罪的举证责任属于侦查、检察及审判机关人员;刑事被检举人对自已的无罪有举证的权利,但无举证的义务;任何机关或人员,不得强制他对自己的无罪提出证明,也不得因他不提或不能提出这种证明而认为有罪;1.举证责任分配:控方负完全举证责任。2.沉默权:反对强迫自我归罪。3.被告辩护权。其二,对犯罪的调查、侦讯、追诉及审判包括上诉审理程序中,调查、侦讯、追诉及审判机关及人员应该全面地、多方地调查事实、收集证据,并主动地考虑足以证明被检举人无罪的各种事实及证据(包括被检举人所未主张或提出的在内);4.国家司法机关之真实发现义务:公正确认有利事实和不利事实。其三,被检举人在一切刑事调查、侦讯、追诉及审判过程中享有合法的诉讼保障。保证在未被证明有罪前,他作为一个无罪公民所应该享有的基本权利不应该遭到不必要的限制;刑讯、逼供、骗供、诈供、套供、疲劳讯问等采征方法固须绝对禁止,拘捕羁押等强制措施也不可滥用;不合理的法定证据制度应予废除,询问证人时不得有威胁利诱及套诈等情事,应让他们客观地自由地反映事实,以免发生故意或被迫诬陷被检举人等情事;5.正当程序原则:充分保护人权。6.比例原则:强制措施的克制和限制。7.禁止刑讯规则。8.任意自白规则。9.非法证据排除规则(注意,杨先生对非法方法做了“绝对禁止”的表述,这是否意味着非法证据的排除呢)。其四,被检举人的无罪,必须有充分无疑的有罪证明才可以推翻:如果对于被检举人的有罪尚不无疑义,应认为被检举人无罪,为无罪的判决;10.排除合理怀疑原则(存疑:杨先生的表述不明确,且有其他用语证明其有逻辑错误)。11.疑罪从无规则。

其五,关于被检举人有罪的主张或认定(包括检举及起诉的决定和有罪判决在内),必须做到或争取做到具有绝对的真实性,即不以“概然的”或“相对的”真实为根据,而以“绝对的”、“客观的”真实为根据;12.客观真实原则。(这个观点的价值部分是正当的,但其逻辑部分不成立。现代科学哲学认为经验证实不可能是绝对的。杨先生在文中还提到“必须做到或争取做到具有绝对的真实性”,如果“争取做到”是他的逻辑理性发现,那么他的“其五”就自相矛盾了。

其六,在被告的有罪未经充分证明前,侦查、追诉及审判机关不得有被告有罪的确信,并不得用检举及起诉的决定和有罪判决的方式将这种无根据或无充分根据的确信表达出来。13.内心确信原则。

总体来说,杨先生已经全面考虑了无罪推定原则指导下的刑事正当程序设计。

注释:

① 这一段形式分析,参见张成敏:《论无罪推定的逻辑基础》(《中山大学学报》第43卷,2003年)。公式略有修正。

② 原论参见张成敏:《演绎,再演绎》(法学家茶座(第六期),山东人民出版社出版2004年)。本文略有修改,以使表述更为严谨。

[1] 陈光中.苏联的辩护制度[J].政法研究1955,2.

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[3] 陈光中.应当批判地继承无罪推定原则[J].法学研究1980,4.

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