古制大赦宪政化再造的现实基础

陈云生

(中国社会科学院法学所,北京100009)

在宪法和宪政学术界,迄今为止,至少在中国还没有发现对大赦从宪法和宪政的学术立场进行有力度研究的相关成果。笔者在对中国宪法学60年的成就与不足进行梳理时发现,大赦曾作为一项宪法规定事项在建国初期的宪法性文件中,特别是在1954年宪法中做出过明确的规定,但在此后的60年间从未尝试和正式建制。可以说,大赦成为宪法和宪政史上罕见的被长期遗忘的理念与制度;不宁唯是,在宪法和宪政学术界和实务界也迄未对此中的原委做出过说明和阐释,更不待说做出系统而又深入的实质性研究了。对此,笔者认为,至少应当从理论上对大赦进行科学的研究。

一、“大赦”的概念与性质

(一)“大赦”的概念

“大赦”的概念及其作为政治统治术在中国自古至今有之,在西方也是自古至今有之,其英文是用amnesty表述的。“大赦”作为一个极具历史深度和地域广度的概念及政治统治术,不待说,自然具有多元的理解以及作为政治统治术具有各种各样的形制,不过,在异中还是可以求同的。在当代,就各国政治理念及国内法上的“大赦”概念,通常被理解为一种宽免理念;在形制上则是由国家元首或最高国家权力机关以法律、政令等形式对特定时期、对全部分或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人,对已判定之罪或正在追诉之罪予以免罪和免于刑罚或免于追诉尚未定狱之罪的政令、法律、政策或措施。在中国古代,“大赦”是一套结构复杂的“赦免”概念和形制体系的一个重要的组成部分,构成这个概念和体系的,还有赦、常赦、曲赦、肆赦、特赦、恩赦、郊赦、别赦、赦徒等赦免形式。其中有些与“大赦”的概念和体系有重叠或交叉,或只是不同的称谓;而其中大部分与“大赦”有较大的差别。除此之外,还有一些同属“赦免”范畴,但在形制上与“赦”或“大赦”明显不同的一些概念与形制,如“减等”或称“赦降”(即类似于当代的在押人犯的减刑)、复籍(即对被剥夺的属籍是皇族的恢复其属籍)、赎罪(即以财物或劳役赎刑)。在古代西方,“赦免”的概念与形制也是古已有之,其形制大体上也分为“大赦”、“特赦”以及其他形式的“宽恕”。这种概念与形制同样被近、现代西方国家所沿袭,许多国家的宪法或专门法律都有关于“大赦”或“特赦”的规定。中国的近邻日本、韩国融合中西方的赦免概念的形制,都在各自的国度实行各种形制的“赦免”制度。

(二)“大赦”的性质

“大赦”是一个极其复杂的社会现象,各种社会学科一般都是从各自的学科立场对其进行研究。而这种研究,至少在历史学、法律学特别是刑法学上通常都把研究的重点放在其制度层面上;而对其一般性质或总体性质的环节一般都比较薄弱。②应当承认,“大赦”确实是一个具有多重性质且非常复杂的社会、法律现象,人们要对其性质做出准确的理解和把握确属不易。本研究试图超越以往学术界的一些被我们认为偏斜的视角,对“大赦”的性质做一个全面的诠释。

1.从社会的立场上看,“大赦”是一种社会矛盾的有效调节机制。从社会学的意义上来讲,国家保障绝大多数社会成员过上和平、自由的正常社会生活,从而使社会保持一种基本的、正常的状态,这是任何社会生存和发展的必要条件;但在任何社会都不可避免地会存在少数各种轻重程度不同的犯罪,所以,对各种犯罪活动进行打击、镇压、惩办是各种不同类型的国家的必要职能,是维持社会的正常状态,保护绝大多数人的利益所必不可少的。但与此同时,我们也应当看到,各种犯罪活动终究是一种社会现象,是各种社会矛盾激发的结果;犯罪的动机、实施过程、结果其实都是一种社会矛盾内在的、自发的调整机制,从这个意义上来说,犯罪现象的存在并非全无意义,它从一个消极的方面警示社会和人们,他们所处的当下社会出现了不正常的现象,有些突出的社会矛盾是该得到调整和缓冲了。为什么社会矛盾越突出,犯罪现象越严重,反之也是一样,就是这种犯罪现象归根到底是基于一种社会矛盾的负性反映。由此看来,古今中外许多国家的统治者或主权者通常都是在社会矛盾激化的时候,适时地用“大赦”加以调整,而且社会矛盾越突出,越尖锐,其用“大赦”调整的力度越大、频率越高。这实在不失为一种调整社会矛盾的睿智、聪明之举。尽管历代的统治者或主权者并不一定能懂得其中的社会学原理,但他们的行为是受到这种社会规律支配的,哪怕是不自主地受到支配的。

2.从政治的立场上看,“大赦”是一种政治智慧、政治艺术、政治自约和政治恩惠的体现。说它是政治智慧,是因为政治本身就包含着并非一定是全赢全输或你死我活的行为和现象。政治需要全面地理解和把握,需要协调、协商、妥协;需要轻重、进退的节奏把握;需要社会动员和组织各种力量。“大赦”相对立政治强力、政治进取、政治意志不屈服而言,是一种政治妥协和政治缓退。“大赦”也是一种政治艺术。中国自古就有“文武之道,一张一弛”的统治策略。政治需要强力,该坚强时则应坚强,但政治决非越强越好,也并非越强越出积极效果。历史上无数的政治经验都表明,政治上一味地用强,不知适时地加以缓、驰,往往是一个败亡之道。政治是讲分寸和进退的,对其适当地把握堪称是一种艺术。历来的不少国家统治者或主权者善用“大赦”来调节政治上的进退、缓驰,从而创造出不少的开明之治、盛世之象。“大赦”也是一种政治自约的体现。睿智的国家统治者或主权者都应当或者实际上知道自己并非全知全觉、不会犯任何错误的圣贤。政治上的误导、施政上的失宜、司法上的错判总是在所难免。在不能及时察觉,更不能全部纠错的情势下,用大赦的方式一次予以了断,虽不免让真正犯罪的奸佞之人得以幸免,但对于那些一时难以查究或根本无望查究的“清白犯罪”来说,都可以一次性得到彻底的脱罪和免罪。当政者自知有过而能予以自纠其错,其内涵的政治自约的意义深远而隽承,值得敬重。“大赦”也是政治恩惠的体现。政治恩惠形成于古代王朝的“安天下”时代。历代的封建王朝统治者为了维护其皇权独揽的主权地位,通常都会施以恩威并重的统治策略。一方面要用国家强力维护社会和国家的和平秩序,用军队、监狱和严刑峻法镇压、打击一切破坏社会秩序、危害皇家统治地位的反叛行动和行为;另一方面也不断地对他的“子民”施以恩惠。除了赈灾恤民、减租免役之外,还用各种形制的“赦免”,甚至频繁地用“大赦”来不断地向他的“子民”包括犯罪服刑之人施以恩惠。对于代代相传世袭的皇权来说,其中许多皇帝都明白“水能载舟,亦能覆舟”的道理,用“大赦”这样极端的手段施惠于民,笼络人心,对维护封建皇权的统治来说,不失为一个有效的手段。

3.从法律和法治的立场上看,“大赦”是法律纠错、宽宥的机制。自有社会特别是有国家以来,人们为了过上和平、稳定的社会生活和国家生活,人类就发明和应用了法律以节制人们的社会行为和国家公共活动。在大多数的社会和国家情境下,人们都被迫或自愿服从国家的法律规范和指导,更有些社会和国家并应此而逐渐培养和薰陶出一种尊法、守法、崇法的法治精神,以至在当代,崇尚法治已经成为一种普世的价值。而实行法治,建设法治国家则成为许多国家的治国方案,中国目前已正在信守这样的价值观。然而,这只是法律和法治能够给人类过上和平、稳定的社会生活和国家生活的一个方面;与此同时,人类在另一个方面也在为自己遵从和信仰的法律和法治付出各种代价,包括自由、金钱、时间乃至财产和生命。应当指出,法律是由人制定的,也是由人来执行的,特别是作为惩罚刑事犯罪的刑事法律来说,则是由被称为法官的人在一个个具体案件中,对当事人或涉嫌犯罪的人做出有罪或无罪和或轻或重的惩罚。在现代死刑废止的理念与刑罚之前,死刑即剥夺生命刑是由法律实现的最严厉的惩罚。当然,从正义的立场上看,有些罪大恶极的犯罪人受到死刑判决,应当被视为罪有应得。然而,古往今来,由人做出的错误死刑判决的事例史不绝书,在当代也频频出现。在中国近些年来,如佘祥林死刑冤案之类的错判、错杀已经见诸好几起报道,以至最高人民法院痛下决心,将死刑案件的核准权收归自己,以期最大限度地减少死刑案件的判决,特别是尽最大可能避免冤杀无辜之人。但我们毕竟不能指望会彻底地解决冤假错案现象,而“大赦”如能得以实行,则在短期内可以解决这个令人痛恨而又无奈的现象。“大赦”之所以亘古至今实行不断,正是人类取其利的权衡选择,并不是人类不知道或盲目地相信大赦没有弊害或负面影响。毕竟生命对于人来讲,只有一次,更何况死而不能复生。“大赦”从而被认为是对生命最大、最根本也是最终极的关怀。

法律的宽宥也是法治的题中应有之义,至少是一个值得关注和重视的方面。人类发明了法律和法治的同时,也赋予了法律和法治最严厉的品格,相对于道德层面上的自省、劝喻的实现方式来说,法律和法治具有了强制性的特点,它可以全社会和国家的名义,对于违法犯罪之人予以严厉惩治,直至剥夺其财产乃至生命。法律本身的这种特点也还只是问题的一个方面,在另一方面,法律在执行过程中,人们又往往采取最严厉的手段加以实施,以期获得法制在惩治犯罪、维护社会秩序中的最大效能。从古时“乱世用重典”,到现今一个接一个的“严打”,都是这种用法的立场和态度的必然结果。到头来,法律和法制往往给人造成严刑峻法的印象,人们自觉不自觉地畏法、惧法,这其中虽不乏积极的社会效果,有利于培养人们的尊法、守法意识。但过于严厉的法律和法制也会产生消极的社会效果,人们畏法、惧法,在本质上是一种疏离社会、规避公共事务的反应,不利于法律协调社会矛盾、规范社会生活和公共秩序功能的发挥。而对于违法犯罪之人,除个人须承担相应的法律责任外,如前所述,犯罪终究是一种社会现象,对于社会和国家的客观条件影响的违法犯罪现象的发生,社会和国家本身也应当承担相应的责任。当然,这个责任如何承担是一个极为复杂的社会问题,需要综合社会和国家各方面的因素从根本上预防和减少社会违法犯罪现象。从法律和法制本身来说,在规定的范围内和原则允许的限度内,从其内部建构和采取各种宽宥、宽大、宽恕的机能,是必要的,不可缺少的。除了相关的豁免、缓刑、减刑及在法律允许的范围内实行各种人性化的管理措施以外,“大赦”不失为是一种实现法律和法治宽宥的机制。

4.从宪法和宪政的立场上看,“大赦”是宪法的基本规范内容之一和宪政制度建构的体系之一。“大赦”虽起源和盛行于古代的封建社会和国家,但其发展的脉络并没有止于封建制从而退出历史舞台。在西方资产阶级革命成功建立近、现代的新型资本主义社会和国家以后,“大赦”作为一种旧制被新型的资本主义社会和国家所继承、改造并赓续至今。据不完全统计,在当代的世界各国的宪法中,规定实行“大赦”及相应“赦免”制度的宪法就有60多部。特别是在美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法中,都有实行“大赦”和“赦免”制度的规定。盛行于中国历代封建王朝的“大赦”及其他“赦免”制度,一直延续到清朝末年,光绪三十四年八月初一日,颁布的“钦定宪法大纲”在“君上大权”中规定:“爵赏及恩赦之权。恩出自君上,非臣下所得擅专。”此规定开了中国宪法规定内含“大赦”内容的条款的先河。辛亥革命成功以后,由中华民国临时政府于1911年3月11日颁行的宪法,即《中华民国临时约法》第40条的规定,开启了中国近、现代民主性质宪法做出“大赦”专门规定的先河。在北洋政府时期颁布的宪法和宪法草案中,从1912年的《中华民国宪法草案》(天坛宪草)以降的历次宪法、约法、宪法草案中,也都有相应的赦免性条款的规定。③

特别值得提及的是,抗日战争时期,在中国共产党领导的抗日根据地内,由抗日政府发布的宪法性文件也宣布对战俘实行宽大政策。④虽然在名义上不叫“大赦”、但实际上,可堪与“大赦”相比,而且是最为彻底的“大赦”。在中华人民共和国的宪法史上,早在1949年9月27日颁布的《中华人民共和国中央人民政府组织法》中,就在第7条关于中央人民政府委员会依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领行使的各项职权的规定中,第7款就明确规定:“颁布国家的大赦令和特赦令。”这是在中华人民共和国的宪法性文件上第一次正式规定国家实行“大赦”。1954年宪法又正式规定了“大赦”,在全国人民代表大会行使的职权中,第27条第12款明确规定:“决定大赦”;而在中华人民共和国主席一节的第40条规定:“中华人民共和国根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,……发布大赦令和特赦令,……”,这一规定开创了中华人民共和国宪法正式实行“大赦”的先河。

后来在1975年宪法中,由于种种原因既没有规定“大赦”,也没有规定“特赦”,此后于1978年和1982年都只规定了“特赦”而没有规定“大赦”。这种在现行国家宪法上没有规定“大赦”,是否就意味着国家从1975年起就取消了“大赦制度”?学术界对此有不同的看法,有人认为国家宪法既然没有规定“大赦”,又没有实行过“大赦”,就说明“大赦”已在国家制度层面上被正式取消。[1]P380而另有学者认为,虽然后三部宪法都没有规定“大赦”,但在全国人民代表大会的职权中,都明确规定“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”这样的“兜底条款”,虽不能肯定“大赦”即属于此处所谓的‘其他职权’之范畴,但在缺乏必要宪法性解释的情况下,同样也不能得出否定性结论。”[2]P46

二、“大赦”的价值与功能

“大赦”为什么自古至今,不论何种国家和社会制度都有此种理念与实践,说起来道理并不深奥,即人们都认识到这是一项可以用来对人自身有意义或价值的理念与制度,人们从中得到了好处,尽管不同国家、不同阶级、不同阶层的人所得到的好处或利益有所不同甚至有很大不同。譬如统治阶层可能得到的是统治利益;而犯罪服刑之人可能得到免罪和(或)免刑的好处。无论如何,“大赦”之为理念与制度,曾经和正在为各色人等带来过好处,所以才使这个理念与制度得以长久延存、赓续至今。从这个意义上来说,“大赦”可以说是一种具有普世价值的理念与制度,或者说“大赦”是一种与价值无涉或价值中立的理念与制度。用经典哲学的概念来表述,就是“大赦”的价值具有一般性、普遍性或共性。对于“大赦”,我们也应当基于上述的普遍性与特殊性或共性与个性的理念,着重对其共性加以分析。

(一)缓和社会矛盾、促进社会和解

古代的“大赦”,皇帝通常在“推恩”的意义上“奉天养民”,“以民更始”,用以彰显“皇恩浩荡”。但是,“大赦”之为用,也并不全在于此。在许多时候,皇权都是用“大赦”来缓和社会矛盾,消减统治者与被统治者之间的张力,或者在争夺和巩固皇位的时候用以征调有利于自己的势力直至组织军队。例如战国后期的秦国,为了统一中国,曾多次实施“赦宥”,以组织和动员国力和军队。胡亥继皇帝位后,鉴于陈涉起义军势力的进逼,连续两年实行“大赦天下”,第二次“大赦”“骊山徒”使之组成军队对抗起义军。到了西汉末年,群雄逐鹿中原,汉室颓危,到哀平时,几乎年年用“赦”,希图缓和社会矛盾,俾使汉室可保。东汉初时汉光武帝刘秀为了巩固政权,面对激烈的社会矛盾,曾于在位的33年期间,用“赦”19次,其中包括10次“大赦”。在晋朝,晋武帝司马炎统一中国以后,在位25年,“大赦”9次;晋惠帝司马衷在位17年,“大赦”23次。这种多“赦”现象的发生,是当时社会矛盾剧烈,政局混乱所致。东晋立国只有百年,却用“赦”83次,其中至少有13次是因为社会矛盾引起的政治斗争而实施的。在明末和清末,都有用“大赦”的经历,自然也是想利用“大赦”的这种缓和社会矛盾的价值与功能挽救即将覆亡的命运。⑤

(二)促进政治革新和社会进步

在我们人类创造的文化体系中,常常用一些特殊形式来呈现一种新的开端或起始。一个新的国家宣告诞生了,通常要举行盛大的开国庆典用以向全世界宣示自己作为一个全新国家而存在于国际社会大家庭中。这表明,人类在自己的文化创造体系中,已经发展出各种不同的展现起始的形式。近些年来,在人类学的研究中,将这类现象归入一个名为“展演”的范畴进行了广泛而深入的研究。这在政治领域里也不例外。“大赦”以及相关的“特赦”就被认为是而且是经常被用来开启“天下更始”的机制和方式。“大赦”作为一种制度或机制,之所以在古今中外的政治统治中一再地被利用,正是因为它具有一种超逻辑、超体制的政治震撼力和社会效果的即时和深远的影响力。也只有从这里,我们才能找到“大赦”作为一种特殊的政治机制和制度存在的根本依据。“大赦”在促进政治改革和社会进步方面的价值与功能不仅不应当被忽视,而是应当受到强调和重视,即使在当代全新的政治环境和条件下,也应当如此。

三、“大赦”宪政化再造的现实基础

(一)总体趋于宽容的社会基础

“大赦”之为制,虽出自统治者或主权者的具有仁爱之心政策选择或制度设计,但离不开当时的社会背景,特别是离不开当时统治者或主权者以及广布社会的宽容气氛。我们人类自身从来就是在爱与恨、宽容与残忍这两种情感的交织、博弈中成长和成熟起来的。全部人类文明史就是一部不断摆脱邪恶之心逐渐走向理智、不断褪去残忍的本性走向宽容的过程。没有人类的理智和宽容,像“大赦”之类的最能体现仁爱和宽容的政策或制度的产生和存续,是不可想象的事情。同样,我们现在倡导存续或重构“大赦”制度,也是基于体认当今社会具有更为深厚的仁爱之心与宽容精神这种社会基础的考量。换句话说,当今社会之仁爱与宽容的基础更增加了续存或重构“大赦”制度的合理性和可行性。

第二次世界大战以后,无论是从世界范围的民族、种族、文化集团格局和地缘范围的民族、种族、文化集团格局上看,还是从许多多民族国家内的民族、种族、文化集团格局上看,的确发生了令人鼓舞的深刻变化。其中最重要的变化之一就是,无论从观念上还是从实际上,民族、种族、文化集团平等和宽容的思潮有了显著的发展。从世界范围来看,民族、种族、文化集团平等和宽容思潮的世界性发展,主要体现在以下几个方面:(1)新老殖民主义、霸权主义、干涉主义遭到世人的厌恶和唾弃;(2)国际社会对民族、种族、文化集团权益的保护表现出越来越普遍的关切;(3)土著人问题引起世界性重视;(4)一些国家的民族主义、种族主义歧视有所收敛,民族和种族政策、法制有所改变⑥。表现这一发展趋势的最新例子,就是美国新任总统奥巴马于2009年3月20日在波斯新年发表讲话,对一向对伊朗持敌视和强硬态度的美国历届政府的对伊政策做出调整,并借祝贺波斯新年之机向伊朗示好。这除了表明奥巴马政府在对外政策方面采取更加务实和现实的政策转变之外,其内在的社会背景就是当代宽容精神的广泛影响已经在美国现任政府中初步得到显现。

在中国,执政党、国家和全国各族人民立志进行改革,坚定地放弃了以阶级斗争为纲的治国方略,转变成为发展社会主义民主、健全社会主义法制的建国战略方针。果断地将执政党和国家的工作重点转移到社会主义现代化特别是经济建设上来。经过一系列的深化改革,特别是经济体制的改革,国家在由计划经济体制向社会主义市场经济体制转变、依法治国和建设社会主义法治国家治国方略确立的基础上,正朝着建构和谐社会的重大战略目标前进。和谐社会战略目标的提出和努力建构,标志着国家在民族团结、社会凝聚力正在加强,所有这一切都离不开社会宽容这个基础和背景。

(二)犯罪观的转变及处罚轻缓化的刑罚基础

犯罪及对犯罪者所进行的处罚是一个十分复杂的现象。犯罪人及其实施的犯罪行为是主观和客观、内因和外因、个人和社会等各种综合因素共同发生作用的结果。对犯罪者的处罚也是基于各种理由并采取各种轻重不同的形式。由于人类对自身及其所安身立命的社会的认识总是受人类的认知能力,特别是受历史及时代性的局限,人类对犯罪认识及对犯罪者进行的处罚的根据和态度,也总是具有明显的历史、时代性。然而,从长期的历史趋势上看,同人类对其他人文和自然领域的各种事务(物)的认识一样,是一个不断深化和进步的过程。具体到对犯罪及对犯罪的处罚来说,到目前为止,对犯罪的认识越来越客观、全面和趋于科学,而对犯罪者进行的刑罚也越来越趋于轻缓化。

人类最初对犯罪的定性是基于对人性的认识。人性似乎是人类思想史中一个高深莫测的哲学性命题。现代人随着对自身及其社会的认识不断深入,对犯罪及犯罪原因的认识也有所提高。总的说来,现代人已经不再简单地把犯罪行为视为纯粹人性的恶和纯粹个人意志问题所选择的结果。即使并没有完全否认个人的因素,认识的视野也扩展到个人的心理或精神有没有偏执或障碍的状况。此外,更有一些犯罪学家或生物医学家已经着手研究个人的某些基因缺损状态与犯罪行为之间的关联,据说已经取得了成果。在俄罗斯等国,已开始用阉割这种外科手术的方式来彻底根除有基因缺陷的人的性犯罪行为,等等。而与此同时,更多的理论关注点则转移到社会方面,将犯罪行为视为是各种社会因素共同作用的结果。如前所述,犯罪现在普遍被认为是一种社会现象,即使是由个人实施的,也在根本上具有社会的属性。既然如此,社会对犯罪就有不可推卸的责任,不仅不可推卸,还应当主动地承担相应的社会责任。个人固然应当承担责任,但较之从前得到了减轻。这种观念上的变化,导致了对犯罪处罚的力度、方式等方面的重大变化。此外,随着社会的文明进步的发展,人们对犯罪行为逐渐增加了“免疫力”,犯罪固然对社会造成危害,但并不认为每一种犯罪都是“社会危害性极其严重”或“民愤极大”了。长期以来,对于一些长期以来被认为是人们特别是青少年的犯罪现象影响极大的某些不良的书籍、艺术、视频、传媒、网络、信息等等有着绝对的因果关系的认识,现在也呈现出一定的相对主义认识倾向。除此之外,在刑法理论中,,认为适度的犯罪对维持正常的社会秩序是必要的,甚至是有益的尖锐理论,人们也能坦然接受,不再视为“异端”或“洪水猛兽”。所有这一切都表明,现代人的犯罪观较之从前有了很大的改变。从总体上看,应当视之为一种进步。

犯罪观的重大改变必然引起刑罚观及刑罚力度、方式等方面的重大改变。这种改变总的趋势是向着轻缓化方向发展,进而朝着对犯罪者进行教育、感化并使之幡然悔悟,回归社会的方向发展。人类刑罚观的转变与进步也有一个历史发展的过程。最初的刑罚观可以称之为报复主义的或绝对主义的。基于“社会正义”的立场,视犯罪为一种恶,犯罪者有恶性必有恶行,有行恶的起因必有行恶的后果。最合乎逻辑的结果是,行恶者必得到恶报,包括天罚、社会报应以及以国家的名义用国家的法律武器对犯罪者实行的刑罚。基于这种处罚观念,早在人类的初民社会,就盛行以牙还牙、以眼还眼的报复主义处罚。以后在漫长的古代社会和国家,都曾盛行过各种极其惨酷的刑罚。在中国,从秦代建立统一的封建集权国家时起,有文字可考的法律制度和法律思想史至少也有两千多年。在这漫长的奴隶社会和封建社会中,奴隶主阶级和封建主阶级的统治者为了维护自身的统治利益,在“捶楚之下,何求而不得!”(汉书·陆温舒传)以及“治乱世用重典”等法律思想指导下,历朝历代都制定了大量的严刑峻法以及与法律有同等甚至高于法律,由皇帝颁发的“敕”、“令”、“诏”、“诰”等等,即所谓的皇帝或天子的“代天行罚”及“言出法随”。所有古代的法律及其规定的或虽未规定但默许实行的,以及大量法外实行的刑罚,虽在历朝历代有轻重缓急之别,但在今人看来,这些无疑都属“严刑峻法”之列。在古代和中世纪的欧洲,无论是身体刑还是生命刑,也都是极其残酷的。马克思在谈到欧洲中世纪的诉讼形式时指出:“和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问。”[3]P178值得注意的是,直到18世纪,著名学者康德仍然持这种报复主义的或绝对主义的刑罚观。康德认为:国家法律代表着理性和正义,对破坏法律行为适用刑罚是一种正义的报应,刑罚具有绝对性,即除了报复犯罪之外别无其他任何目的可言。

然而,随着人类社会的进步和文明、理性程度的不断提高,刑罚的力度和形式也在不断地向轻缓化的方向发展和进步。在欧洲的18～19世纪,被称为西方近代刑法奠基人的意大利刑法学家,在西方刑罚理论中第一次提出了所谓的“相对主义刑罚观”。贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中,对封建的报复威吓主义的刑罚进行了猛烈的抨击,在充分论证其野蛮、陈腐的基础上,阐明了他的刑罚观。贝卡利亚明确指出:适用刑罚并不是要使人受到折磨和痛苦,也不是要使已实施的犯罪成为不存在,刑罚的目的只是阻止有罪的人再危害社会,并制止其他人实施同样的行为,刑罚相对于惩罚的一面就是预防。他主张,刑罚应当具有教育的功能,通过适用刑罚引导人们对法律的遵守。在上述刑罚观之下,贝卡利亚认为应当废除死刑和羞辱刑,那种最低限度的痛苦达到最大限度预防效果的刑罚才是最好的刑罚。[4]到了19世纪中叶至20世纪初,受当时实证主义哲学思潮的影响,刑罚理论中也出现了实证主义的刑罚观。主要的代表学者有意大利的精神病医生龙勃罗梭和德国法学家李斯特。龙勃罗梭在其著名的《犯罪者论》一书中,论证了犯罪人身上存在着解剖、生理和心理学上的无数特征,凡是具有这些特征的人迟早总是要犯罪。基于这一理论,龙勃罗梭的刑罚观就是个别化和不定期刑。对那些总要犯罪的“先天犯罪者”分别采用死刑、终身监禁、流放荒岛、消除生殖机能等刑罚,以达到防卫社会的目的。而李斯特在其《德国刑法教科书》和《刑法的目的观念》两部著作中,提出的刑罚观,主要是以改造罪犯、保全社会为出发点,对犯罪人个别化的教育性处罚。他也认为犯罪现象是行为人生理、心理缺陷、人格障碍及社会不良影响相互作用所致。因此在处罚上也主张不以报复为目的,而是强调对犯罪者进行有针对性的矫正、治疗或感化为主,以惩戒为辅,尽可能使其重归社会。

到了20世纪,刑罚中的新社会防卫理论鹊起,主要代表人物有日本法学家牧野英一和法国法学家安塞尔。两人都主张为社会防卫的需要,应当保持适度的报复性、抵偿性惩罚,但不能单纯以报复、抵偿为目的,而是应当以教育改造为目的,在刑罚中施以必要的人道主义,从而使犯罪人有机会恢复社会良知,重新回归社会。第二次世界大战以后,社会防卫理论已经在很大程度上超越了以往过于强调将犯罪人与社会隔离开来以达到保卫社会的理论范式,而是综合了自然科学和人文科学的最新成就,特别是在引入人道主义和人权保护理论之后,力图在犯罪与秩序、犯罪人与社会整体之间建构一种和谐关系,从而使先前那种犯罪与秩序、犯罪人与社会之间的那种冰炭不同炉、水火不相容的紧张对立关系得到缓解和兼容。这种新的刑罚理念已经在当代得到广泛的认同和传播,并成为当代刑罚观的主流。理论影响所及,还对以联合国为代表的国际社会制定相关预防国际犯罪、打击国际犯罪,以及对世界上绝大多数国家的刑法制定和刑事方针的确定,发生了积极而深远的影响。[5]P135

新社会防卫刑罚思想经中国当代一些有影响的学者特别是经刑法学者的富有成效的研究、积极的宣传和倡导,已经对中国刑法的修改和刑事政策的制定发生了重大的影响,近几年来,中国在刑罚的轻缓化方面取得了明显的进步。其中最重要的举措包括由最高人民法院收回全国性的死刑复核权,卓有成效地执行了少杀、慎杀的死刑政策;在全国范围内制定、执行了宽严相济的刑事政策,减轻了刑罚的严酷性;清理了一些积案、宿案,使一些超期羁押的人犯得到了适当的处理;还在刑事犯罪人的合法权益的保护方面采取了一些必要的法律措施或政策。在2009年3月28日通过的刑法修正案中,从刑事立法上做出了相应的调整性规定。使一些刑事犯罪者在满足必要的刑法规定的条件下,又得以免受刑事处罚。例如,在刑法修正案(七)通过之前,刑法规定偷税数额占应纳税额的30%以上并在偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。而刑法修正案(七)在第201条中增设了第4款,规定:“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款和滞纳金,并且接受行政处罚的,可不追究刑事责任。”根据该项可以免除刑事责任的新规定,北京市检察机关于2009年3月首次适用刑法修正案(七)的规定,检察机关同意侦查机关撤回移送审查起诉,使案件当事人免受刑事处罚。⑦

如果说当代犯罪观的转化和刑罚轻缓化的发展趋势,只在一定的程度上减轻了严厉刑罚的痛苦和其他消极性影响,那么,“大赦”则是彻底地免除特定时期特定犯罪人或犯罪嫌疑人的刑罚甚或罪、刑全免。尽管两者之间存在着如此巨大的差异,但其内在的价值上却是共同的。犯罪观的现代转变和刑罚轻缓化的发展趋势,使得“大赦”之设制变得不那么突兀,也不是不可理喻和不可接受的。

(三)社会纠纷调节机制多元化的选择基础

当代社会,无论从国际方面看还是从一些国家的国内方面看,总的趋势是朝着宽容和多元的方向发展。但这并不是说,社会矛盾从此就不存在了。只要人类社会存在,社会矛盾就不可避免,有矛盾就有斗争、有博弈,斗争或博弈就可能引发社会纠纷甚至社会冲突,这是一个不依人们意志为转移的社会必然现象。睿智的国家统治者或主权者甚至会欢迎社会时不时地发生一些无害于国家根基的、小范围或局部的社会冲突,包括一些虽较激烈但尚不构成严重事态的群体纠纷或事件。因为这些群体纠纷或事件,如同人身上存在着一些有害的病毒或细菌,可以增强人的免疫力一样,也会增强社会的免疫力;除此之外,成功地化解社会矛盾、纠纷、冲突,可以使社会在各个利益群体和解、宽容的基础上实现新的社会团结,形成新的社会凝聚力,这反过来更有利于社会达致和谐的状态。和谐社会的建成,这对任何国家的统治者或主权者来说,都是极富政治、社会价值的进取目标。

在我国,当代政治家、学术界为了促成建构和谐社会和国家目标的实现,继承、发展、创新了各种社会纠纷的调节机制。从社会、政治、经济、文化、意识形态等各个方面创造一切可以利用的机制来调节社会矛盾和社会纠纷。从民主政治的立场出发,大力发展民主,促成广泛的公众政治参与,增强民众的当家作主的自豪感,与此同时,实现政府管理观念和职能的转变,增加政治透明度和信息公开;从社会公平的立场出发,调节社会各阶层的经济收入的分配、再分配的合理化、协调不同发达程度地区之间、行业之间、部门之间的发展水平,缩小地区之间的发展差距;从“社会正义”出发,实现公正的司法审判,保障社会利益和公民的合法权益不受侵害;从国民平等教育权出发,大力发展国民教育体制,实现九年义务制教育,在高等教育的入学考试方面清除地区性歧视和差别对待,如此等等,都是在创造有利清除产生社会矛盾特别是大幅度地减少激烈的社会冲突乃至恶性群体事件的社会环境,从最宽泛的意义上来说,即使将这些社会活动视为调节社会纠纷的机制也未尝不可。

在当代,之所以社会纠纷调节手段作多元化选择,本身就是社会本身多元化的必然结果和顺势做出的选择。社会多元化是当代包括国内和国际两方面社会现代化的标志,也是时代所具有的显著特征。多元化并不只是空洞的概念或没有实体内容的抽象物。多元化必然会引起社会在结构上的变化,也一定以实体性的结构、组织或团体作为其表征和代言人。这就是当代世界范围内和各国国家中如雨后春笋般迅猛建立和发展的各种非政府组织,(英文简称N·G·O)。非政府组织作为社会多元化的产物,介于政府体系和市场经济体系之外,指的是那些正式组建的、合法存在的、非政府体系的、非党派所属的、也不以营利为目的的,以自我管理为主或自治的群众自愿组成的社会组织或团体。非政府组织在当代以其独特,有些不失为具有强大影响力活跃在国际社会和许多国家,特别是西方一些发达国家。其存在的价值以及其实际发挥的各种功能日益受到全社会乃至许多国家政府的重视。其中在调节社会关系特别是在调节具有对抗的社会矛盾、纠纷方面所发挥的“减压阀”方面的价值与功能,尤其受到重视和被利用。法制在调节社会纠纷方面所发挥的价值与功能是不可或缺的,也是任何其他社会调节机制所不可取代的。在实行依法治国,建设法治国家中,法治作为最重要和最经常使用的社会调节机制,特别是在处理群体性突发事件中更是如此。但是,民众和政府或许已经意识到,法律中需要辨明事实、区分是非特别是在司法审判中通常都要分出输赢(中国司法中也有调节,但在司法职能中居于次要地位)的处理方式,通常只是在个别社会纠纷或群体事件中做出了相应的判断,其结果未必就能达成纠纷双方或群体冲突性事件的当事者之间的谅解或和解。而这种谅解或和解正是调节任何社会纠纷或群体性冲突事件最值得达成的最佳或最有价值的结果。

其实,在社会纠纷调节机制多元化选择的当代,“大赦”也应当作为其中的一个选项。“大赦”在调节历史性的、大规模的社会纠纷方面的价值与功能,在理论上和实践上都是独特的,也是任何其他社会纠纷调节机制所不可比拟的,更是不可取代的。中国在20世纪50～70年代所进行的名为“特赦”实为特定“大赦”的经历及其取得的社会效果,就从一个侧面证明了“大赦”独特的价值与功能,应当和值得认真地加以总结。历史地看,像截至到20世纪80年代陆陆续续持续十年左右的对1957年被错划为“右派分子”的千千万万的人的“平反”,对“文化大革命”期间有着打、砸、抢、烧、杀行为的难以计数的行为人所做的极为宽容的处理,都是可以考虑用“大赦”的形式加以处理的。除了可以期待的彻底性一次了断地处理一切有关人和事件之外,光是在节约社会成本方面也是相当可观的。对“右派分子”的平反是一个一个地进行的,为此付出的巨大社会成本自不待言;而对“文化大革命”遗留的各种问题处理社会成本之高,更是难以计量的。而这样做取得的最终的效果,竟以“大赦”几乎无异。

历史总是要前进的,“以史为鉴”、“以史为师”的真正意义或许就在于,它能使今人及未来的先人能够更理性、更睿智、更适当的方式处理过去、现在乃至未来可能发生的同类问题。用清晰、明确的思维和体制上固定的建制,将“大赦”确定为今人及未来的先人处理或调节社会纠纷的多元化选择中的一个选项,或许是一个不容回避和有极高价值期待的政治技术乃至政治艺术。

全文总结:大赦虽发端并盛行于中外的古代,但其内涵的机理、价值与功能都是超时代、超国界的,其形制所具有的灵活性、便捷性、适时性和广泛的适用性,正可以弥补当代法治、宪治和宪政之弊端与不足,如果能以更广阔的学术和社会——政治视野上看待如此一项古代奇异的人事制度,并以现代的宪法理念将其形制化入当代的宪政制度之中,当不失为当代宪法增容和宪政拓展的一个重要的途径选择,且可以为更好地利用古代的、本土的法律乃至其他人事制度的资源为现代法治、宪治和宪政服务,开启一个全新的理论思路与实践进路。倘若如此,对于活跃宪法和宪政学术界的研究气氛,使之更好地为经世治国之用来说,善莫大焉,何乐而不为?

注释:

① 此稿源自笔者个人承担的由中国社会科学院老年科研基金立项并结项项目《大赦研究》。其成果的相关或部分相同内容将陆续在全国多种期刊、杂志上发表。——笔者注

② 中国青年学者阴建峰在其具有很深力度的《现代赦免制度论衡》一书中,在第二章第二节对“赦免权属性”进行了综合的归纳和研究。详见《现代赦免制度论衡》,中国人民公安大学出版社2006年3月版,第二章第二节。

③ 参见1914年颁布的正式宪法文件,即《中华民国约法》第28条、1931年国民政府公布的《中华民国训政时期约法》第68条、1936年国民政府宣布的《中华民国宪法草案》(五五宪草)第41条、1946年国民政府公布的《中华民国宪法》第40条。

④ 参见1941年陕甘宁边区第二届参议会第一次会议通过的《陕甘宁边区施政纲领》(二十)中规定:“对于在战争中被俘之敌军及伪军官兵,不问其情况如何,一律实行宽大政策,其愿参加抗战者,收容并优待之,不愿者释放之,一律不得加以杀害、侮辱、强迫自首、和强迫写悔过书。有在释放之后又连续被俘者,不问其被俘之次数多少,一律照此办理。国内如有对八路军新四军及任何抗日部队实行攻击者,其处置办法仿此。”

⑤ 关于中国古代历朝的大赦次数,在古籍如《后汉书》等及现代专著如陈俊强著:《魏晋南朝恩赦制度的探讨》(台湾文史哲出版社1998年版)、邬文玲著:《汉代赦免制度研究》(中国社会科学院历史系2003年博士论文)等都有记述。本文所引数字均采自阴建峰著:《现代赦免制度论衡》(中国人民公安大学出版社2006年3月版)第一章第一节。

⑥ 关于这四个方面的详细分析,笔者在一部拙著中已经做出,请参见陈云生著:《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京大学出版社2005年3月版,第二编、第七章第三节,第432～452页。

⑦ 案件详情可参见《检察日报》2009-03-28(1)题为“北京检察机关首次适用刑法修正案(七)—偷税嫌犯免受刑事处罚”的记者报道。

[1] 谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.

[2] 阴建峰.现代赦免制度论衡[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[3] 马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1995.

[4] 李洪欣,汪明亮.西方刑罚观的演变与发展[N].法制日报,1998-03-14(8).

[5] 卢建平.社会防卫思想[A].高铭暄,赵秉志主编.刑法论丛(第一卷)[C].北京:法律出版社,1998.