建设工程中的业主支付担保研究

建设工程中的业主支付担保研究

张琦

（重庆市建设工程造价管理总站重庆400014）

本文针对建设工程中的业主支付担保问题，在现状调查的基础上，对其在推广中存在的主要问题与困难进行了深入分析，提出了相应的建议，以期为该制度的顺利实施提供帮助。

业主支付担保；现状；困难；建议

担保是市场经济环境中一种保证合同当事人按约履行合同义务的重要手段，根据我国担保法的规定，担保的形式包括保证、抵押、质押、留置与定金五种方式。在建设工程领域，担保作为一种防范合同风险的手段，也日益得到越来越多的重视。通过理论与实践中的反复探讨，目前由投标人在投标时向招标人提供投标担保，以及由承包商在签订合同前向业主提供履约担保已成为行业惯例。但是，项目业主是否应向承包人提供业主支付担保，目前在理论与实践中还存在较大的争议。针对这一问题，本文拟在对业主支付担保现状调查的基础上，对业主支付担保中的几个关键问题加以讨论，以期进一步为相关方提供意见与建议。

1 业主支付担保的现状

2006年，原建设部建筑市场管理司组织人员对我国开展业主支付担保的几个试点城市的实施情况进行了专题调研，根据调研人员在深圳、厦门、青岛、常州、杭州、天津、成都七个城市的调研结果，在上述七个城市，虽然进展程度各有不同，但多数城市通过不断加强宣传和培训，制定法规和规范性文件，结合施工许可证发放、合同备案等行政管理的手段，已经初步建立了适合本地情况的工程担保制度。

但通过调研也发现，在各种担保中，业主支付担保在上述试点城市的推行情况明显落后于预期。当时成都尚未开展业主支付担保业务，其他各城市施行业主支付担保的情况也不甚理想，大家普遍反映建筑市场主体地位不平等的问题依然十分突出，业主不愿承担工程款支付保证的责任，凭借其强势地位，有的在工程招标中设置苛刻条件，甚至要求投标人必须用现金担保，使工程担保成为变相的承包商垫资；有的迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，将业主的工程担保费用转嫁给建筑业企业。在市场运行不够健康、监管力度不够的情况下，业主施加给建筑业企业的或明或暗的不平等条款，实际上加重了建筑业企业的财务负担，使工程担保流于形式，削弱了工程担保的积极意义。

另外，通过调研还发现，开展工程担保的试点城市中，至今没有发现过一笔针对业主支付担保的赔付。这种现象造成市场上认为担保人只收费而不承担任何风险，导致一些不具备实力的企业和个人盲目注册成立担保公司来抢占市场，也使一些施工企业认为工程担保制度并未起到应有的作用，反而增加了资金压力，影响了其自觉实行工程担保的积极性。

另一方面，清华大学的邓晓梅等人，也对深圳与厦门二市的业主支付担保的实施情况进行了研究。根据他们的调查结果，尽管两地业主支付担保的试点情况并不理想，但我国“建设者留置权”缺位的现实环境下，业主支付担保制度不仅有存在的必要，而且有必要将政府监管机构列入保函名义受益人而加以强化，从而形成对承包商工程款支付的有效救济。另外，业主支付担保在公共工程中未来的发展前景则需要结合具体的公共工程建设组织模式来确定。

近年来，有关业主支付担保的研究与推进工作基本处于停滞状态，这对于我国建立完善的工程担保制度体系是非常不利的。

2 业主支付担保中存在的困难与问题

综合目前关于业主支付担保的有关调研报告与研究论文，关于目前推广业主支付担保中存在的主要困难与问题，体现在以下几个方面：

2.1 业主支付担保制度缺乏相应的法律支撑

我国现行的《担保法》中对工程担保并无明确规定，更谈不上对业主支付担保的相应规定。原建设部出台的《关于在房地产开发项目中推行建设合同担保的若干规定》（试行）和《工程担保合同示范文本》（试行）对工程担保的实施提出了基本框架，但仅有这些规范性文件是不够的。目前在试点城市，普遍采用的是通过地方法规或规定的方式，来为业主支付担保提供法律支持，但这种法律环境从全国范围来看，应该说是既不统一，也不规范的。

2.2 项目业主对主动提供业主支付担保缺乏动力，承包商也不愿就支付担保提出索赔

目前国内建筑市场表现为典型的强买方市场的情况，项目业主在合同签订阶段占据绝对的优势地位，因此绝大多数项目业主对主动提供业主支付担保缺乏动力。对于部分项目业主，对业主支付担保的性质认识不准确，其潜意识中认为提供业主支付担保是对自身权利的一种限制，看不到实行业主支付担保能够对自己带来的好处，更不愿意主动提供此类担保。

同时，目前我国建筑市场上垫资承包现象也非常普遍，部分业主认为提供业主支付担保会对自身资金产生压力，不利于业主方的资金筹措，因此从这个角度出发，也对主动提供业主支付担保缺乏主动性。

另一方面，从试点城市的情况也可以看出，即便提供了业主支付担保的项目，目前承包商普遍缺乏对保函索赔的意愿。据邓晓梅等人的研究，其主要原因在于:一是担保金额不充足。调查发现，以房地产开发为主的私人工程中垫资承包依然普遍，并且承包商的垫资往往会远远超出合同额的15%，因此10%～15%的业主支付担保无法给承包商提供有效的保护。承包商一旦启动了保函索赔，就意味双方的彻底决裂，即便不考虑双方以后的合作，余下的工程款也基本是没有什么希望了。因此，在绝大多数的情况下，承包商更倾向于通过双方友好协商来解决问题。二是索赔效果无保障。承包商在合同缔约前处于弱势地位，尽管在政府的强大支持下可以得到业主支付保函，但根本不可能对出具保函的担保公司进行选择，因此无从拒绝不具任何实际赔付意义的“廉价保函”。三是承包商对商誉的考虑。在当前业主占主导地位的建筑市场上，承包商担心自己一旦启动保函索赔，会在业内产生不好的口碑，不利于以后竞标其他项目。公共工程中承包商更不愿冒得罪政府业主的风险启动对保函的索赔。

2.3 业主支付担保的机制设置不统一

根据王雯虹及卢海等人的研究，目前对于业主支付担保的提供方式，有如下三种：第1种方式，建设单位与承包单位之间通过意思自治的方式，约定建设单位向承包单位提交第三方出具的工程款支付保函；第2种方式，政府强制命令建设单位向承包单位提交工程款支付保函；第3种方式，政府强制命令建设单位就如约支付工程款向政府提交保函，保函的受益人为政府，但通过特定的安排，使承包单位自动成为保函索赔权利人。

从目前实践来看，更多采用的上述三种方式中的第3种方式，但在实际操作中，建设项目业主在哪个阶段向哪个政府部门提交业主支付担保，支付担保的金额约定比例，业主支付担保的形式等问题各地方的规定存在很大的不同，在业主支付担保的机制设置方面基本是各行其是。

2.4 提供业主支付担保的担保市场与机构不成熟

在原建设部的调研报告，以及多个研究者的文章中均提出了这一问题，工程担保制度的推行，必须拥有相当数量并符合资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前，专业担保公司还处于发育阶段，数量较少，承包商之间的同业担保还没有开展起来，银行作为单一的承保主体几乎包揽了整个担保人市场。市场竞争不足影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性，不能适应市场和工程建设的要求。另外，虽然137号文件允许“专业担保公司”提供担保，但目前还缺乏对担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面的要求，一些担保公司不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规范运作，引起市场不正当竞争，影响了工程担保的作用和声誉。

3 关于推进业主支付担保中几个关键问题的建议

3.1 对业主支付担保树立正确的认识

中南大学的戴若林与同济大学的韩传峰等人，分别从信息经济学与博弈论的角度，论述了建立业主支付担保制度的必要性，为我国推行业主支付担保提供理论依据。市场行为主体有两个特征:一是具有追求自身利益的动机，二是具有避免损失的自我约束，即趋利避害。建设市场一旦出现可以不受经济制约和惩罚的环境，就会纵容利益各方用最小代价谋取最大利益的行为。利用利益机制，实施工程业主支付担保制度，规范和制约业主行为，有利于提高业主履约率，进而从根本上解决工程款拖欠问题。

3.2 建立完善的业主支付担保法律支撑体系

《行政许可法》的实施，要求政府主管部门必须依法行政，依法监督，而建立和推行业主支付担保制度是完善建设市场的一项重大改革措施，必须要有相关的政策法规作保障，对市场主体进行强制约束，才能保证这一制度的贯彻实施。所以推行工程担保制度，法律法规必须先行。

特别值得指出的是，目前国家正在对《建筑法》进行修订，建议在修订后的《建筑法》中增加强制性的工程担保，包括业主支付担保，完善建筑市场机制。同时也有利于统一各地对业主支付担保规定各行其是的不利局面。

3.3 建立标准统一的业主支付担保机制

对于业主支付担保的机制设计，从目前情况来看，最为适宜的方式是建设单位就如约支付工程款向政府提交保函，保函的受益人为政府，但通过特定的安排，使承包单位自动成为保函索赔权利人。同时，关于业主支付担保的格式、提交时间、提交对象、担保金额、担保机构、担保有效期、索赔的条件等方面也应在国家层面建立统一的标准与规定，以免出现各地各自为政，建设项目合同双方无所适从的局面，也可以有利地保证支付担保发挥预期的作用与效果。

3.4 进一步完善担保市场，鼓励采用多种担保形式

工程担保制度的建立和推行，除了继续发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的担保公司，引导其强化业务能力，规范运作，提高服务水平，以形成有一定竞争的担保人市场。担保机构的诚信、担保能力和风险管理水平直接影响着工程担保制度推行的效果，因此研究开展工程担保机构能力评价和市场行为监管措施，严格监管建设工程担保市场是十分必要的，必须尽快出台有关工程担保制度的管理办法，提高政府监管能力。

同时，针对目前专业担保机构能力较弱的现状，建议也应考虑引入母公司提供支付担保与同业提供支付担保的形式。

4 结论

综上所述，业主支付担保是促进建筑市场健康发展的重要制度，同时能够促进解决欠薪等突出的社会现实问题。而业主支付担保的实施，有赖于市场经济体制的成熟，有赖于政策法规的完善，有赖于信用机制的健全，有赖于监管体系和监管模式的建立。加快建立和推行工程担保制度，是依法规范建设工程主体行为，加快建设领域信用体系建设，保证建设领域持续健康快速发展，振兴建筑业的基础性工作。

[1]建设部建筑市场管理司.关于工程担保试点城市工作进展情况的调查[R]，2006.

[2]邓晓梅、王春阳，业主支付担保制度的试行效果及发展前景分析——基于对深圳、厦门工程担保制度的试点调查[J].建筑经济，2006，11.

[3]王霁虹.中国内地强制推行工程款业主支付担保的合法性及相关制度设计[J].建筑经济，2004，2.

[4]卢海.完善和改进业主支付担保制度[J].上海建设科技，2008，6.

[5]戴若林.业主支付担保机制模型的均衡分析[J].科技进步与对策，2008，10.

[6]韩传峰，殷薇.业主支付担保制度解决工程款拖欠的博弈论分析[J].建筑经济，2006，3.

Study on Client's Payment Guarantee in Construction Projects

This paper takes the client's payment guarantee as the research objective.Based on the investigation of current condition,this paper analyzes the main problems in promoting this approach and provides some suggestions accordingly.The results could be used as reference for related government departments and experts.

client's payment guarantee;current conditions;problems;suggestions

TU294

A

1671-9107（2010）06-0005-03

国家社科基金资助项目（项目批准号：09BZZ029）

10.3969／j.issn.1671-9107.2010.6.005

2010-5-7