朗·富勒法伦理思想的特征——与实证主义法学比较

唐凯麟，彭艳霞

法律与道德的关系问题向来是法学理论无法回避的问题，耶林曾称其为法学中的“好望角”，并指出“那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了”。[1]121-122作为新自然法学的一个主要代表人物，富勒围绕这一主题进行理论建构。他独辟蹊径，提出了颇具特色的法伦理思想。富勒将道德分为愿望的道德与义务的道德。基于义务的道德与愿望的道德之分这一伦理前提，富勒建构了法律的内在道德理论和法律的外在道德理论。法律的内在道德又称为“程序自然法”，是指法律在制定、适用、解释等程序方面的原则，是使法律这一以规则治理人类行为的事业成为可能的基本要求。法律的外在道德也叫做“实体自然法”，指的是法律要达到的正义、公平、自由等实体目标和理想。与实证主义法学比较，富勒法伦理思想具有许多重要特征。

一、坚持应然与实然的一致性

作为实证主义法学的代表人物，哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张，即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。[2]596“分离说”的这种特定表述直接沿用了奥斯丁对“分离说”的原始表述——即“法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事。它是否存在是一种研究，它是否符合假定的标准是另一种研究”。[3]157哈特说，如果法官在适用法律时必须受“法律应该是什么”的观念的指导，那么法官就可能在一个致力于邪恶目的的法律体系中发现法律规则所隐含的不正义要求，并把它适用于他认为合适的场合，从而使得法律与道德的结合不仅没有产生出更多的正义，相反却产生了更多的不道德和不正义。

与实证主义法学构成一种张力，富勒认为法律中的应然与实然是不可分的。换句话说，按照富勒的理解，对于法律而言，应然与实然不是两个不同的东西，而是同一个问题的两个方面，法律与它的目的不能各自独立存在着。他通过讲故事来类比说明法律中的应然与实然具有一致性，他指出，讲故事实际上是在原来的故事和理解中应当如何的故事之间的流动，讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分开来。[4]7“在某种意义上，我们称作‘故事’的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大堆现实，而是一个流变的过程，这个过程是由人类的创造冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正像它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里，应当作为人类经验的一部分，和是一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起。”[5]9同样，成文法和判决也是如此，都涉及两个事物：文字和应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或者立法者所认识到。显然，富勒将立法工作与讲故事类比，认为法律也不是实然的一个部分，而是一个夹杂着应当的变化生成的过程。法律不只是现实的一部分，它还是一个流动形成的过程。富勒法伦理思想在此继承了传统自然法的传统，即对实在法进行道德评价，认为法律是“应当”和“是”的某种程度结合，在法律中应然应当指导实然。

当然，富勒指出，法律中的应然与实然的一致性处于任何有创造性的人类能量触及到的领域内。富勒认为在人为认识领域，也即是目的性人之活动的领域中必须结合应当才能做出理解和判断，（即对人的行为进行目的性解释之时，必须把是与应当相结合），而且这种实践和认识是人类实践经验不断积累的结晶，是只能为人们在实践中所揣摩和发现的。

二、坚持目的与手段的一致性

在目的与手段的关系上，实证主义法学中有的思想家持分离主张。如凯尔逊认为：“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段。也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段、一个工具，能为任何社会政治、经济制度服务，不论社会主义法律，法西斯主义法律或资本主义法律，都是法律。”[6]65

富勒所谓的目的与手段之间的关系与人们一般所理解的关系，即目的决定手段，手段服务于目的，目的的合法性证明手段的正当性等不同。换句话说，富勒理解的目的与手段不能像现代大多数论者所认为的那样被分开来加以考虑。[7]74-77在富勒的意识中，目的与手段之间的关系是一种辩证统一的关系，它们相互影响，相互转换。在一个法律体系中，以及在更加广泛的社会制度形式中，从一个角度看是手段的因素在另一视角中则是目的的因素，目的与手段处在普遍的、深入的互动关系当中。[8]228透视富勒提出的法律内在道德的八项原则，可以清楚地看到，每一项原则的遵循是为了服务于法律体系所要达致的外在实然目的——如平等、公平、正义等。这时，法律的内在道德成为实现外在道德的手段。但与此同时，作为法律必备的程序规则，每一项内在道德又有其特定的目的含义，如确保当事人双方自由地订立契约、公平地参加审判等。莫里森就此写道：“对富勒来说，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。法律规则具有表达性：每一规则都包含一个旨在实现某种法律秩序价值的目的，因而规则既是事实又是评判事实的标准。”[9]410可见，在严格意义上，富勒提出的法律的内在道德既是目的，又是手段。

经由解释和分析自由与平等这两种社会政策，富勒进一步在理论上阐明了他自己关于目的与手段的关系的立场。其理论主张是，“只有我们发现平等对待能被界定和执行的某些手段，我们才能知道平等本身的含义。”“目的的设定至少需要目的的设置者与手段专家之间的合作。”[10]62-64不能离开实现目的所依靠的各种手段对目的单独进行解读和探讨，手段与目的同样具有不可忽视的重要意义。如果离开了手段来谈目的，也就无法真正理解目的的含义。

三、提出合法性原则人性前设的低限度要求

在富勒与哈特的论战中，哈特仅仅承认法律中存在最低限度的自然法，尽管是这样，哈特理论的人性前设与富勒相比仍然显得更为复杂。哈特对人性的判断是：首先，从人的脆弱性方面分析，即人们一方面会偶然地进行肉体攻击，另一方面又容易遭到肉体攻击。所以，大部分法律和道德的共同目标是通过以禁止、否定的形式要求人们克制，最主要的是限制人们使用暴力杀人或伤害他人。其次，从大体上平等的角度分析，即人们在体力和智力上虽然有所不同，但任何人都不可能比他人强大到在没有相互合作还能长时期统治别人的程度，这一事实也充分说明了法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。再次，从有限的利他主义角度分析，即每个人既非天使也非恶魔，他不可能表现为绝对的自私自利，也不可能表现为绝对的毫不利己。如果是二者之一，就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态，我们仅从目前情况而言，利他主义毕竟是有限的，然而利己主义却是经常的。在此情况下，如果没有法律和道德的调控，也就不可能有社会。最后，从人有限的理解力和意志力来分析，即每个人在服从规则时在多数情况下都会首先考虑眼前利益，之所以给予制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人。[11]

在哈特对人性的判断中只有最后一点与富勒对人的体悟相关，富勒对人性的解读内容远远少于哈特，他不需要人的平等，也不需要认定人的脆弱，这种在人性前设方面的低限度要求充分体现了其程序自然法是一种“更低的”法则，[12]11一如富勒所言：“我所尝试做到的是辨清和阐明一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法，这种活动被我描述为‘使人类行为服从于规则之治的事业’。这些自然法同任何‘至上的、孕育万物的普遍存在’都没有关系。它们同‘避孕措施是对上帝律法的违反’这样的主张也没有任何关联。它们无论从起源还是从应用上讲都是人间的。它们不是‘更高的’法则；如果要找一种与海拔相关的比喻来形容它们的话，它们毋宁说是‘更低的’法则。它们像是木匠的自然法则，或者至少像是一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅所尊重的法则。”[8]113因此，与实证主义法学相比，富勒法伦理思想的特征之一是合法性原则人性前设的低限度要求。

四、主张法律与道德的结合

哈特的法伦理研究进路是从法律与道德的关系这一视角出发的。他认为，法律与道德彼此分离。关于法律与道德的分离，哈特的具体主张是：（一）在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则；（二）也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则。第一方面的主张主要强调法律的效力不能因非法律原因而被取消，其实质是强调法效力的内在标准；第二方面的主张强调非法律标准（即广义的道德标准）不具有法律的地位，其实质是强调司法过程应排除非法律标准的适用。这两个方面的主张都与法律实践密切相关，希望通过排除法律因素对司法实践的影响来达到“忠于法律”的目的。

与实证主义坚持法律与道德之间的分离不同，富勒主张法律与道德的结合。富勒指出，任何法律制度的建造者如果要实现其建立秩序的目的（哪怕只是出于自私的考虑），那么他就必须“接受最低限度的自我约束”。[13]644譬如，他应该清楚地发布自己的法律命令，他还应该依据已经颁布的法律去处罚那些需要服从法律的人们的行为，等等。这些用以约束法律创造者的规范就构成了法律所具有的内在道德。正因为法律内在地包含了人类的道德目标，具有内在的道德性，法律才具有值得人们尊重的正当性。[14]

关于法律与道德是结合的，富勒还指出法律不能基于法律而建立：创制法律的权威必须获得道德态度的支持，正是这种道德态度赋予法律所宣称的能力。在这里富勒正在讨论一种能使法律成为可能的外在于法律的道德性。不过他认为只有法律的道德性是不够的。“我们可以规定在我们的王国中，被人们接受的‘基本规范’指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时，我们才能说法律存在了。……我所说的法律的内在道德被哈特简单地等同于‘管理法律的正义’，这个正义由同等情况同样对待组成，而不管对‘同等’的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。……当我们认识到秩序是需要我们的努力才能达成时，很明显，法律体系的存在——即便是坏的或邪恶的——永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经验的事实时，仅凭一个简单的‘纳粹的法律仍是法律，尽管是坏法’就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。”[15]

五、主张“恶法非法”

面对“告密者案件”带来的困境，哈特认为，即使这些法律违背了道德要求，它们仍然是法律，即“恶法亦法”，只是因为太邪恶了不能被遵守。与哈特同时期的德国法学家拉德布鲁赫从道德相对主义转向古典自然法思想，指出纳粹的法律由于违反了外在于法律的道德原则从而不被承认为法律。拉德布鲁赫通过富勒所谓的外在道德标准把纳粹的法律挤出了法律的行列，这种观点迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。然而在富勒看来，拉德布鲁赫根本无须诉诸高级法，他说：“如果德国的法理学能更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。对我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩盖独裁统治如此远地背离了秩序的道德性、背离了法律自身的内在道德性，以至于它不再是法律制度，这并没什么可惊奇的。”[16]184面对纳粹的法律，尽管富勒与拉德布鲁赫采用了不同的标准，但却持有同样的态度，否认了它们的法律性，即主张“恶法非法”。

哈特认为，解决恶法的最好方法是制定一个溯及既往的法律推翻恶法，用溯及既往这种小恶取代恶法这个大恶。如果按照哈特的方法，将屡屡闯入富勒程序自然法的禁区。哈特承认纳粹的法律，同时又要制定一个法律把它推翻，这不仅违反了合法性原则所要求的法律非溯及既往性，而且破坏了法律的一致性原则，在富勒看来这必定是个大恶。而富勒由于凭借自己内在道德原则否定了纳粹法律的法律性，这样由纳粹统治的那段时间实质上是法律的真空时期，现在制定一个法律对当时人们的行为进行评价，这样的法律仅仅违背了合法性原则中法律非溯及既往性原则，从而避免了对法律一致性原则的违反，也就更少的触动法律合法性原则那敏感的神经，在富勒看来这一选择无疑是最明智、最人性化的。[12]

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[10] Lon L.Fuller.The Principles of Social Order, ed.by I.Kenneth Winston[M].Duke University Press, 1981.

[11] [英]哈特.法律的概念[M].张文显, 译.北京：中国大百科全书出版社, 1996.

[12] 张智.论富勒合法性原则的确立及价值[D].西南大学硕士学位论文, 2007.

[13] Lon L.Fuller.Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart[J].Harvard Law Review, 1958（71）.

[14] 孙笑侠, 麻鸣.法律与道德：分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启汞[J].浙江大学学报：人文社会科学版, 2007（1）：144-152.

[15] 富勒.实证主义与忠实于法律：答哈特教授[EB/OL].何作,译.（2004-10-21）[2010-03-14].http：//www.1aw.tsinghua.edu.cn/lawtsinghua/ReadNews.asp？NewsID=2141.

[16] 强世功.法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[M].北京：法律出版社, 2005.