中西律师制度的历史沿革与法哲学思考

陈文华,孙日华

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

中西律师制度的历史沿革与法哲学思考

陈文华,孙日华

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

中西律师制度有着不同的历史发展脉络,西方律师制度已经逐渐完善,中国的律师制度在一定程度上还存在误解与排斥。中西地理环境与生产发展水平的不同,造就了不同的律师需求环境;迥然有别的宗教和伦理观念,塑造了不同的民族性格,形成了不同的纠纷解决模式,也形成了人们对律师制度认知的不同心理。

律师制度;西方文化;司法制度

一、中西律师制度的历史沿革

(一)西方律师制度

西方律师制度的历史可以追溯到古希腊。公元前 594年,在古希腊雅典,梭伦的主要改革举措之一乃是在原有的埃非特法院、迪埃德法院和四十人委员会等审判机关之上创立陪审法院。该法院除审理重大的一审案件外,主要是作为原有其他各级法院的上诉法院,以此削弱由氏族贵族掌握的元老院的审判权。在诉讼上,分为审查与裁判两个阶段,审判公开进行。在法庭上,法官先宣读原告的起诉书和被告的反驳书,然后双方当事人进行辩论。法庭允许当事人委托他人撰写辩护意见并在法庭上宣读。[1]这种“弹劾制”的审判制度和两审终审制不仅是司法民主的最初渊源,而且给律师制度的产生和发展提供了制度基础。但是,由于古希腊雅典实行普遍民主制 (奴隶除外),即所有的人都可以当法官,所有的人都可以当诉讼代理人,所以诉讼代理行业无法专业化。当时雅典的商品经济比较落后,法律条文也并不繁杂,普通人并不需要经过专门的法律培训就能够掌握法律知识。正因为如此,律师制度最终没有在古希腊形成,但它的诉讼代理和双方当事人辩论的诉讼方式,对古罗马律师制度的形成产生了深远的影响。

古罗马国家起源于亚平宁半岛第伯河的下游,到公元前三四世纪时,已经形成一个非常庞大的罗马共和国,横跨欧、亚、非三洲,地中海已经成为它的内湖。[2]114-115在罗马共和国形成过程中,罗马社会原有的以氏族血缘关系为纽带的氏族经济体系已被摧毁,取而代之的是商业奴隶制经济。奴隶主阶层和参加掠夺战争的士兵与平民,在战争过程中俘获的俘虏和抢夺的财物,需要通过贸易才能实现他们所要达到的目的。在这种情况下为了调解建立在简单商品经济之上的各种复杂关系,就形成了罗马人内部的市民法以及他们和外邦人之间的万民法。[2]114-115罗马法的复杂程度使一般人难以掌握,而只有经过专门法律知识训练的人才能胜任,加之贸易频繁地域辽阔让人们无法事必躬亲,另外古罗马奴隶民主制政治制度的确立和诉讼制度的理性化等,使人们在诉讼中指定代理人十分普遍而且手续也较为简易。“在诉讼中指定代理人不采用任何特定的词句,仅根据单纯的委托并且也可以在对方当事人不在场和不知晓的情况下进行。”[3]于是,律师制度在古罗马终于形成。

随着北方日耳曼民族侵入和西罗马帝国的灭亡,西欧进入了史称中世纪的历史时期 (公元476-1640年)。以罗马天主教会为代表的宗教神权从思想上统治整个西欧,上帝的权威至高无上。但是,上帝至高无上并不等于上帝的任性和专横,相反,上帝必需理性统治宇宙。而上帝的理性就是永恒法,自然法是沟通永恒法与人法的心灵“渠道”,是上帝赖以启迪人类理性的法。人法来源于自然法,其效力取决于它的正义范围。[4]人法来源于自然法,并且必须符合正义,否则无效;自然法是沟通人法和上帝的永恒法的渠道。因此,人法最终来源于永恒法。而且国家的权威统治者还必须根据理性、为了公益颁布法律治理国家。由此可见,在这种以上帝为最高统治者的一元结构的社会治理模式下,并非是挤压理性法生存的空间。

另外,在中世纪的西欧,教会的势力从来就不曾强大到足以把宗教权力和世俗权力统合在一起的程度,相反教会和国家二元的权力结构在西欧一直就没有终止。[5]随着社会经济文化的发展,世俗权力不断强大,宗教权力却不断衰弱,因此世俗权力经常侵蚀宗教权力的生存空间。于是,1075年,基督教教会教皇格列高利七世发起“教皇革命”,“主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治”,由此而实现了教会与世俗君主政权相分离,在教会内部形成独立的教会法院与独立的法律家阶层。“随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法律体系和各种新的世俗法律体系,附带产生的有:一个职业的法律家和法官阶层,分等级的法院制度,法学院,法律专著,以及法律作为一种自治的、完整的和发展的原则的程序体系的概念。”[6]与此同时,在世俗权力方面,国王的权力也并非强大到一手遮天。国王的权力往往受到世袭贵族和地方封建势力的制约。1215年英国国王与世袭贵族制定自由大宪章,对英王的司法管辖和征收税收权加以限制。[7]正因为如此,在中世纪英国法官柯克才敢于拒绝英王詹姆士一世行使司法权。[8]与此同时,“在英国,法律家的培养从中世纪以来迄今为止,都是由‘律师学院’独立承担的”。[9]

1640年英国的资产阶级革命揭开了近代资本主义民主革命的序幕。在洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、潘恩、杰斐逊等杰出的资产阶级思想家的推动和号召下,自由、平等、民主、博爱等资产阶级民主思想在西欧和北美得到广泛的传播并深入人心。在资产阶级革命胜利后,以洛克、孟德斯鸠为代表的古典自然法理论相继成为西方各个资本主义国家的宪法的基本原则——在政治制度上表现为民主、自由,在司法制度上表现为司法独立、程序公正、无罪推定等原则。这些司法原则的确立为西方资本主义国家律师制度的产生和发展提供了良好的制度性框架。可以说,由于资产阶级革命胜利,西方国家实现了“从身份到契约”的飞跃,与此相应,西方国家的律师制度也就不断地向前发展。目前律师职业成为西方社会政治、经济和私人生活不可缺少的一部分。“如果最近的统计数字具有某些指导意义的话,你就会发现到法庭打官司的人是到医院接受住院治疗的 3倍。美国每年有 3300多万人到医院接受住院治疗——但是从法院卷宗里我们却发现有 1亿多人到法院打官司!”[10]

(二)中国律师制度

“中国古代奴隶制社会,历经夏、商、周三代,历时 1300多年。”[11]6但是在这漫长的 1000多年里中国并没有出现诉讼代理活动。这主要是由于在这 1000多年里中国的法律完全为奴隶主阶级所垄断,不对社会公布。在处断具体案件时,奴隶主官员随意解释出入人罪,事实上整个社会相当于没有法律,因此普通民众就没有学习法律的可能和必要。在春秋未年战国初期,随着成文法典的公布,中国出现了诉讼代理活动。中国第一位著名的诉师出现在春秋时代的郑国。“郑国出现诉师,是‘铸刑书’的必然产物。”[12]107-108法律一旦向全社会公布,它就已经不再是奴隶主阶级所独占的工具,奴隶主官员对法律固然有他们自己的解释,普通民众也可以有自己的解释。在对同一条法律条文存在不同解释的时候,那些精通“刑、名、法、术”的诉师就大有用武之地。但是,古代奴隶制的中国毕竟是以血缘关系为纽带的典型的“亚细亚式”的农耕社会,少诉甚至无诉是当时社会的主流需求。专门以代理诉讼为业的人必然受到社会的排斥甚至扼杀,邓析最后死于非命就是有力的例证。同样是代理当事人进行诉讼活动的职业,为什么在古罗马称为律师在古代中国却称为诉师呢?这主要是因为律师是民主政治的必然产物而诉师却是独裁专政的结果。尽管古罗马是奴隶制国家但其实行的是民主政治制度,古代中国虽然也是奴隶制国家但其实行的是国王个人专制独裁统治。

从秦汉至清未 2000多年的漫长岁月里,除了短暂的皇朝过渡时期外,中国大部分时间处于强大且高度集权的中央皇权的统治之下,因此中国不可能像西方一样形成与中央抗衡乃至制约皇权的利益集团。在中央皇权一家独大的情形下,传统中国不可能存在真正的法治空间,也就没有律师制度存在的可能性。西汉时期汉武帝采纳儒家代表人物董仲需的建议,在意识形态方面独尊儒术。但是说到底,儒家经典事实上是儒家所提倡的道德规范的集合体。而这些道德规范十分抽象,这就给断案的官员留下了随意解释出入人罪的广阔空间。又加上,“孔子是礼治主义者,谈不上有什么法律思想”,[12]156因此如果儒家有什么法律思想的话,那就是无诉。以无诉思想为指导的道德经典作为审理案件的依据,不用说律师制度能否产生,就算是栖息于这种道德经典之下的诉师行业也难以有生存空间。

鸦片战争以后,西方的律师制度开始传入中国。[11]8“律师”一词正式见诸法律是 1906年清王朝制定的《大清刑事民事诉讼律》。《大清刑事民事诉讼律》共分 5章,260条,其中专设“律师”一节 (第 199条至 207条)共 9个条文,对律师制度包括违法违纪的处罚作了具体规定。但是该法典因各省督抚的反对而未能颁布实施。1911年修定法律馆编成《刑事诉讼草案》和《民事诉讼草案》,又一次规定了律师制度,但因辛亥革命爆发而未能审核和颁布。

辛亥革命以后,孙中山领导的南京临时政府,学习西方经验,建立律师制度,起草了《律师法草案》。北洋政府于 1912年 9月制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》。这是旧中国律师制度的开端。国民党政府仿效英法等国,于 1928年制定和公布施行《律师章程》,1930年成立了律师公会,律师业有所发展。[11]91941年 1月 11日,国民政府公布实施《律师法》,对原有的律师制度进行了丰富和完善,使民国时期的律师制度在立法层面上达到了成熟、定型状态。

中华人民共和国司法部于 1950年 12月发布《关于取缔黑律师及讼棍的通报》,彻底终结了1949年以前建立的律师制度,并开始仿效苏联的做法,建立新的律师制度。律师最初的名称为“公设辩护人”,隶属于法院,由中央人民政府司法部负责管理,律师的身份为国家工作者,享受国家干部待遇,对律师的惩诫即为行政处罚,而没有专门的惩诫程序规定。至 1957年,新中国律师队伍初具规模,全国共有专兼职律师2 800多人,法律顾问处 800多个。但随之而来的“反右”运动和“文化大革命”,使律师业夭折,并使中国律师业出现20余年的空白。[1]173-1741980年代律师制度得到恢复,1990年中国大陆律师共有38 769人,而到 1999年律师数量已超过100 000人。[13]由此可见,自改革开放以来,尤其是 1992年社会主义市场经济体制确立以来,中国律师制度得到飞快发展。

律师制度是人类历史上民主政治法治文化的精神结晶,是维护法律尊严和尊重人权的制度保障。但是对于具有 2000多年封建历史文化积淀的中国来说,中国的文化核心一直是与律师制度相互排斥的。正因为如此,自清末变法引进西方律师制度至今,律师在中国可谓是命运多舛。

二、中西律师制度不同的法哲学寻根

(一)地理环境与生产力

1.西方。“自然界本身,亦即围绕着人的地理环境,是促进生产力发展的第一推动力。”[14]21西方文明发祥于希腊。希腊位于巴尔干半岛的东南端,北部因高山峻岭与南斯拉夫阻隔,西部隔爱琴海与意大利半岛相望,东部横渡爱奥尼亚海可达土耳其,南部被地中海包围,海岸线长达12 000公里,除沿岸某些地区是平原外 3/4的面积是山地。这样的地理环境显然不能给人口日益增长的古希腊人提供生存所必须的物质条件。因此,自强不息的古希腊人势必依靠自己的勤劳、勇敢和创造力突破自然环境的束缚。正如孟德斯鸠所言:“土地贫瘠,使人勤奋、俭朴、耐劳、勇敢和适宜于战争;土地所不给予的东西,他们不得不以人力去获取。土地膏腴使人因生活宽裕而柔弱、怠惰、贪生怕死。”[15]希腊文明及其之前的克里特文明、迈锡尼文明正是在这一片多山贫瘠但又适宜于航海的土地上建立起来的。

作为希腊城邦制度的准备阶段,“荷马时代”出现了两件值得注意的事情,一是有了铁器,二是大量移民。铁制农具的出现大大提高了生产力,创造了更多的剩余产品,从而为私有制这一文明社会的前提创造了条件。[14]22如上文所述,古希腊三面环海,面积狭小却多山少耕地。因此,随着社会经济的发展和人口的增长,古希腊人必然要向海外移民。大约从公元前 8世纪中叶起,希腊人开始向海外大规模移民。大规模的海外移民势必对古希腊的氏族社会的生活模式和社会关系结构产生巨大的冲击。以往按血缘关系集居在一起的氏族部落式的生活模式,在新建的殖民城邦已经是行不通。因为海外移民终究是一种风险极高的事业,极需参与者之间的真诚合作,而且海外移民往往是不同氏族的种族之间混合进行,所以在海外殖民地就必然表现为不同种族彼此之间按合作的需要而“杂居”,而不是按血缘纽带关系而集居。另一方面,在古希腊,本土人民为了便于航海和贸易不得不向沿海适宜于航海和贸易的地区迁居,这样一来传统的生活方式在古希腊本土也就难以维持。

由于工商业经济的迅速发展,社会财富通过市场在社会成员中重新分配。在殖民和贸易活动的浪潮中的成功者必然成为当时希腊社会的新贵。这样,社会权力的配置也就必须重新调整,以往按家世出身为标准划分权力的配置模式当然会遭到社会大多数人的抵制。“正是在这样情况下,梭伦改革才将公民按财产划分为四个等级,并赋予不同等级以不同的义务和权利。这一划分充分说明了也只有在古代希腊罗马与发达的商品经济社会的母体内,才孕育出了新兴的手工业和商业的平民阶层。由此,才有了与之相对立的、代表旧氏显贵的贵族,与平民之间的一次又一次的斗争。也正是这一斗争最终促使古希腊罗马法的形成。”[16]276在这种社会不同阶层的力量大致平衡而又不断斗争的情形下,法律实际上就是不同社会阶层所达成的契约。

2.中国。如上文所述,早在‘荷马时代’,古希腊人就已开始使用铁制农具;而中国的夏、商和西周时代,非但没有铁制的生产工具,就连青铜的冶炼也主要用于礼器和兵器的制造。[14]25古中国所处的自然环境也与古希腊截然不同。作为华夏文明的发祥地,黄河流域的冲积平原有两大特点:其一是松软的土壤为铁质农具发明以前的古代先民们提供了耕作的可能性,其二是频繁的洪涝又使得人们必须建立大规模的社会组织才能加以治理。大量的文化遗址表明,黄河流域的社会组织发育得相当早。[14]36“这一切,显然在为国家的出现创造着条件。我们不应忘记,传说中夏代的创始人禹就是以治水起家的。作为夏后氏部落的首领,他联合其他部落一同疏浚河道,并在这一过程中将部落联盟演变为国家,致使他的儿子启废除了部落首领靠选举、禅让而产生的原始制度,最终建立起以血缘沿袭王位的国家制度,从而使中国古代的第一个奴隶制国家集团过早地诞生了。”[14]36

由于当时生产力水平的低下,剩余产品不会很多;而剩余产品的匮乏,又导致了私有财产不可能得到充分的发展。这便自然会导致如下两个结果:一是中国古代的城市经济和贸易水平都无法与古希腊的城邦经济相比,二是氏族成员向奴隶和奴隶主两极分化的历史过程也演进得不够彻底。这就是说,与古希腊的文明进程不同,由于产品交换和社会分工没有得到普及,土地没有完全私有化,氏族内部的血缘关系也没有被彻底破坏。因此,当原来氏族社会中的显族逐渐演变成奴隶主阶级而其他氏族成员沦为奴隶的时候,他们之间至少在表面上仍维持着一种原始的宗族关系。华夏先民进入奴隶制以后,社会组织仍然依赖氏族血缘关系来维系。传统的氏族贵族没有受到来自其他氏族成员的有效挑战凭借其已有地位和权威而演变成奴隶主。在这种“熟人”社会里不需要法律,任何纠纷都可以过通宗族关系来处理或借助奴隶主的权威来裁断。[14]36其次,“农业生产有着自身的一些规律性,如春播,夏种,秋收,冬藏;一家一户、同族同宗;男耕女织;日出而作,日落而息,周而复始”。[16]274这种简单重复的生活方式并不需要国家权威颁布法律规范来进行调整,人们日常的生产生活所形成的习惯和道德规范就足以胜任。最后,由于生产力水平低下,主要的生产资料——土地实际上由奴隶主贵族占有,根本就不可能有剩余的产品进行商业贸易,更不可能积累足够的财富以致能够与氏族贵族奴隶主抗衡甚至挑战他们的权威。

(二 )宗教与伦理

1.西方。最初的人类来源于自然界,因此早期的原始先民们对自然界始终保持着某种“恋母情结”。这表现为原始先民们对自然的崇拜,而自然崇拜的最典型的形式就是图腾崇拜。图腾崇拜大致是指“原始先民把图腾物,如某种动物、植物、自然现象,当做血缘亲属,用相应的亲属称谓称呼它们,并象对待亲属一样对待它们”。[16]117-118把它们当做本氏族的神来加以崇拜,祈求它们保佑并赐福于本氏族及其成员。正如上文所述,古希腊因为较早拥有铁制工具,生产力水平较高剩余产品出现,私有财产权随之产生,为海外移民和自由贸易创造了必要条件。在商品经济和海外移民的冲击下,在氏族社会里人与人之间根据血缘关系结成的宗族纽带被无情地撕裂后,原始先民因图腾崇拜与自然对象即图腾物之间拟制的血缘关也不可能继续存在。原先的氏族成员成为现在的奴隶制城邦国家的公民,城邦公民地位的高低由其财富和能力而不是出身和血缘决定。每个公民在形式上都是自由和平等的,都享有相应的权利和履行相应的义务,在这样的商业城邦社会里,每个人都是独立的人格体 (奴隶除外)。在这种情形下,取代图腾崇拜对象的必然是与人没有亲缘关系的超自然神祗。正因为如此,古希腊出现了太阳神、智慧女神、地神、海神等。然而,每人与每一位神都是等距离的,他们不需要中介而能直接与神对话。这些都是有契约保证的,因为上帝与他们订立了新约。

2.中国。家族血缘关系是氏族社会存在的前提条件。正如前文所引中国古代氏族社会是在生产力低下剩余产品匮乏的情形下为了治理黄河水祸的需要而进入文明社会——奴隶社会的。古代中国与古希腊不同,其氏族血缘关系基本上没有受到外在力量的冲击,因此在长期自给自足的自然经济体制下,宗族血缘关系不但没有断裂,相反在整个社会的政治、经济、文化、宗教等领域却起着决定性的作用。“现据有关周代的历史资料看,由氏族领袖演变而来的国家统治者采取了分封诸侯和承认原有土著势力相结合的办法:一方面根据血缘和亲疏关系,将一部分土地分给自己的子弟;另一方面则承认地方宗族势力的合法地位,并通过赐姓、联婚等方式将他们也纳入自己的宗族系统。”[14]40-41正因为如此,中国古代的先民们造择与古希腊人完全不同的文明进路,他们把图腾崇拜中的血缘关系人化并使其成为社会主流意识形态,为宗法社会的统治关系服务。他们并不像古希腊人一样把图腾崇拜的自然物神化进而崇拜主宰宇宙万物的神祗,相反他们敬奉那些既是家族长老又是权力象征的祖先。在这种祖先崇拜的文化模式下,传统中国的每一个自然人从来就不能作为单个的独立人格体存在,而是作为家族成员出现。

“据近人考究,‘宗法’制度大略是这样的:譬如天子世世相传,每世的天子都是以嫡长子的资格继承父位,奉戴始祖,是为大宗;他们的众子 (包括嫡长子的诸母兄弟与庶子)封为诸侯,为小宗。每世的诸侯也是以嫡长子的资格继承父位,奉始祖为大宗;他们的众子各有食地为小宗。凡大宗必是始祖的嫡裔,而小宗则或宗其高祖,或宗其曾祖,或宗其祖,或宗其父,而对大宗则都称为庶。诸侯对天子为小宗,但在本国则为大宗;卿大夫对诸侯为小宗,但在本族中为大宗……在宗法制度下,从天子起到士为止,可以合成一个大家族。在家族中的成员各以其对宗主的亲疏关系而定其地位的高低。”[14]40-41正是在这种以宗法关系为纽带,以血缘关系的亲疏来确定权力的大小、地位的高低的纵向权力配置结构下,君王就是父母官,百姓就是臣民。在国家的层面,就要忠君;在家庭的层面,就要孝敬父母,但是遵循的仍然是同一套伦理体系。正因为如此,孔子的儒家伦理学说自然就会得到全社会尤其是统治阶层的推崇,因为儒家伦理学说的基础就是宗族血缘关系。传统中国的祖先崇拜来源于上古时代图腾崇拜的血缘成分的人化。因此,如果说古代中国人也信仰神祗的话,古代中国人的祖先就是他们的神祗。但是,由于实行“五服”制,在传统中国并不是每个人与他们的神都是等距离的,他们在神的面前是有等级差别的。

因此,在这种以血缘的亲疏来调节几乎所有的社会关系的宗法社会里,“人与人之间不仅在人格上是不平等的,而且在法权上也是不平等的。这种先天的不平等潜伏在家国一体化的血缘关系中:老子就是老子,儿子就是儿子,二者怎么能平起平坐呢?皇帝就是皇帝,臣民就是臣民,二者怎么可能一视同仁呢?因此,在老子和儿子之间、皇帝与臣民之间,只能讲‘礼’,不能讲‘理’,更不能讲‘法’。于是,在权力的金字塔中,有所谓‘刑不上大夫,礼不下庶人’的古训;在五服的关系网中,有所谓‘父为子隐,子为父隐’的古训。在这种爱有差等、礼有贵贱的社会环境下,中国人一向缺少西方式的人权观念,也缺少西方式的法律意识 ”。[17]

三、结语

历史向我们昭示:就律师制度而言,中西方走的是两条完全不同的道路。中西方律师命运相差如此之悬殊,端在于文化问题。古希腊商品的发展和大规模的海外移民撕裂了古希腊氏族社会的血缘纽带,因此古希腊较为彻底地从熟人社会向陌生人社会转化。而陌生人社会实际上就是契约型社会,其社会主体的突出特点是在地位上平等在思想上自由。在宗教信仰方面,由于血缘关系的摒弃,西方从自然崇拜转向人格化的多元神最后崇拜人格化的一元神,并且在神之下人人平等。在这种自由和平等的陌生人社会里,法律自然成为调整人们关系的不可或缺的社会规范。由于古代中国生产力水平的低下和洪涝灾害多发,尽管古代中国也从原始社会进入阶级社会,但是其原始血缘关系得到较为完善的保留,因此进入阶级社会的中国依然是熟人社会,也就是“伦理型社会”,治理伦理型社会不需要法律而需要礼,而礼的核心就是“君君臣臣,父父子子”,即人与人之间的不平等。在礼被违反后才运用“刑”,但刑并不维护权利而仅用于制裁礼的违反者。在宗教方面,传统中国人并没有与他们的崇拜对象割断血缘关系,相反从图腾崇拜转变为祖先崇拜,每个人与祖先之间以血缘为标准划分亲疏远近关系。在这种以等级为表征的熟人社会里显然没有西方意义上的法律生存的空间。

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Developm en t of W ester n and Ch inese Lawyer System s

CHEN W en-hua,SUN R i-hua

(Law Schoo l of Shandong Un iversity,Jinan 250100,Ch ina)

Chinese and W estern law yers have a different historical developm ent of the system context,the W estern law yer system has been gradually imp roved,Chinese law yer system to a certain extent,there is m isunderstanding and rejection.How ever,one reason is that Chinese and W estern geographical environm ent and p roduction of different levels of developm ent,creating a different law yers dem and environm ent;is utterly different religious and ethical values,to shape a d ifferen t national character,fo rm ing a differen t mode of dispute reso lution,resu lting in Peop le of different law yer system of cognitive p sycho logy.

law yer system;western culture;justice system

D 916.5

A

1672-3910(2010)04-0081-06

2010-03-11

陈文华 (1969-),男,广东湛江人,博士生。