论我国生育权的法律保护

龚丽梅，刘宜军

（1,2.福建师范大学法学院，福建福州 350018）

论我国生育权的法律保护

龚丽梅1，刘宜军22

（1,2.福建师范大学法学院，福建福州 350018）

生育权作为自然人平等享有的一项基本权利，涉及到法律、经济、伦理、生理、医疗技术等诸多方面，现阶段由生育权所引起的纠纷有愈演愈烈之势。要解决生育权对新时代提出的新挑战，就要求法律明确确认自然人的生育权,并对其加以法律保护。对此，可通过生育权立法的完善、生育权主体的扩充、生育权受侵害时法律救济的完善三方面加以解决。

生育权；生育权立法；生育权主体；法律救济

生育行为自古以来就是人们的自然行为，早期的法律并没有规定生育权。生育权这一概念最早出现于19 世纪后期，当时女权主义者要求享有“自愿成为母亲”的权利。20世纪70年代以后，有关国际会议文件或公约中开始涉及生育权，并将生育权视为最基本的人权之一。如1968年通过的《德黑兰宣言》第16条、1974年通过的《世界人口行动计划》第14（f）条款、1980年联合国大会开放签字的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16（I）（e）条款、1999年通过的《性权利宣言》以及2005年通过的《苏州宣言》第14条均有相应规定。生育权由国际会议文件或公约承认表明了生育权已经逐渐受到了关注与保护。

纵观生育制度的确立和发展大致经历了三个阶段：（1）自然生育阶段。生育行为在人类初期是属于自然行为，并没有所谓的权利和义务之分。（2）生育义务阶段。在这一阶段男女本身成了实现生育的工具，尤其是女性，生育后代是女性应尽的义务。（3）生育权利阶段。随着人权意识的增强，尤其是 19世纪女权运动的发展，女性要求“自愿成为母亲”的权利，寻求生育权作为女性的特殊权利而得到社会的承认和保障。[1]

目前，我国对生育权的概念还没有一个定论。笔者比较赞同的观点是将生育权分广义和狭义进行界定。广义的生育权是指公民依照法律通过两性自然或人工授精受孕、怀胎、分娩及无性生殖的方法、繁衍养育后代的权利。广义的生育权作为一种人格权，人人均可享有，既包括育龄男女依法生育的权利，也包括非育龄男女将来生育的权利[2]。狭义的生育权是指建立在合法婚姻上的生育权，这是一种身份权，即在婚姻中夫妻双方依照国家法律和政策的规定，有权决定在什么时间生育子女和生育几个子女的权利，也包含当事人不生育意愿的选择[3]。笔者更倾向于将生育权作广义理解，生育权应该是指生育权利主体在符合法律法规规定条件下享有的自主自愿生育子女的权利。

一、我国生育权法律保护的现状

（一）我国生育权保护的立法例

我国当前直接涉及到生育权问题的法律主要有两部：一部是 2005年修改后的《妇女权益保障法》，其中第51条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”另一部是2001年通过的《人口与计划生育法》，其中第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”而作为根本大法的宪法并没有明确提出生育权的概念，仅在第49条第2款规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，将计划生育确立为公民的一项宪法义务。《婚姻法》第16条再次提到了“夫妻双方有计划生育的义务”。

（二）我国生育权保护的主体

从我国的根本大法《宪法》和我国《婚姻法》的规定来看，作为已缔结婚姻关系的夫妻可以成为生育权的主体，而且这些规定里也只是提到了夫妻的生育权，并没有提到其他没有缔结婚姻关系的公民有生育权。但许多学者基于《人口与计划生育法》第 17条中“公民有生育的权利”规定，认为生育权的权利主体不限于已缔结婚姻关系的夫妻，应扩大到一切公民，既包括已缔结婚姻关系的夫妻也包括没有缔结婚姻关系的公民。

（三）生育权受到侵犯的司法救济途径

生育权具有排他性，权利主体之外的自然人、法人和其他组织都不能非法妨害、侵犯生育权。目前，生育权受到侵犯的行为可以分为两种类型：第三人侵犯夫妻生育权行为，夫妻间的侵犯生育权行为。司法实践中针对第三人侵犯夫妻生育权行为的法律救济途径是：对于因医疗事故、交通肇事或者暴力行为等致使他人生殖能力受到损害，甚至导致受害夫妻一方生育能力永久性丧失，构成刑事犯罪的，一般按照伤害罪处罚。尚未构成刑事犯罪的，一般只承担民事责任，赔偿医疗费了事。对单纯非法侵害了怀孕妇女的生育过程，造成受害者非自愿流产的，基本上没有什么处罚。至于在许多医疗或堕胎事故中的受害者，即使部分或完全丧失了生育能力，也得不到相应的司法救济。[4]而在夫妻二人之间对彼此生育权的侵害最终也只能通过离婚来解决。

二、我国生育权法律保护存在的问题

（一）立法严重滞后

我国有关生育权方面的立法目前表现出严重滞后的状态，如生育权概念界定不清、主体过窄、性质存在争议、生育权的各层级立法存在矛盾、生育权的法律救济存在缺失、侵犯生育权构成要件的立法空白导致在司法实践中对侵犯生育权难以认定等。目前，我国许多生育权纠纷都是由于法律没有明确的规定而引起的。我国只在相关的公法范围内有《宪法》、《人口与计划生育法》和一些相关行政法规予以调整，而作为民事基本法的《民法通则》却没有将生育权确立为一项民事权利；作为主要规定夫妻权利义务的《婚姻法》，其中也仅就生育权方面做出了“夫妻有实行计划生育的义务”的规定，忽视了对生育权的民事保护，反而强调了对生育权的限制。现阶段出现了愈来愈多侵犯生育权的纠纷，有些纠纷完全超出了个人权利的范畴，危害到他人、社会，涉及到侵权、违约甚至犯罪。如果法律对这些纠纷和矛盾不予调整，将不利于保护公民的合法权益和我国法制的发展。因此，立法势在必行。[5]

（二）生育权主体规定过窄

从我国相关的法律规定来看，享有生育权的主体一般是指具有婚姻关系互为配偶的夫妻，对于无配偶的男女来说，他们的生育权并未得到保护。尽管婚姻生育作为一种普遍的生育形式将会在很长的历史时期内存在，但随着科学技术的发展，如人工授精、试管婴儿、代生母亲、以及“单体无性生殖”（克隆技术）的出现。还有人们观念的转变，如单身、未婚同居、婚前性行为等生活方式正逐渐被接受，使得没有婚姻情况下的生育形态初露端倪。所以，应当赋予没有缔结婚姻关系的人的生育权，这是尊重人权的具体体现，也是符合人性的。

（三）司法救济途径缺失

目前，侵犯生育权的构成要件在我国现行的法律法规中还处于真空状态，导致现实生活中对侵犯生育权的行为难以认定。同时，我国现行的法律法规中，尚未规定当男女生育权发生冲突或受到侵害时的救济途径。在司法实践中，当男女生育权发生冲突时，法院会更多地保护处于弱势地位的女性。近几年来，因女方擅自堕胎男方起诉至人民法院请求保护生育权的案例不断增多，这表明公民的权利意识日益增强，但同时也反映出司法过程中的无奈，因为男性在生育权的行使过程中要尊重女性的不生育权，如果男性强行行使生育权将会导致侵权甚至构成刑事犯罪。而且即便在法院做出支持男性行使生育权的判决后，也不能对男性生育权的实现强制执行。因此，夫妻间生育权的行使首先应当通过协商解决，如果必须通过法律途径解决，也只能作为离婚的理由，即因生育权的无法行使而引起感情破裂。

三、我国生育权法律保护的完善

（一）我国生育权立法的完善

1.宪法层面的完善

目前，尽管《宪法》已将“国家尊重与保障人权”写入其中，但并没有像西方国家的宪法那样从价值层面论证人权为应然权利。《宪法》规定的公民的基本权利与联合国公布的人权标准的外延也不完全重合，生育权和其他一些基本人权并没有被纳入基本权利体系，反而却把计划生育作为义务突出进行强调。在这种情况下，更需要在宪法中把生育权规定为公民的基本权利之一，着重强调保护生育权，而不仅仅是强调计划生育是公民的义务。

2.民法层面的完善

作为一项每个公民都享有的法定民事权利，我国应当将生育权纳入民法的保护体系，使它得到民事基本法律的调整。可在《民法通则》中规定生育权的定义和内容，将生育权作为自然人一项基本的人身权利予以确定，明确将生育权列为自然人享有的具体人格权，[6]并设“生育权”一章作专门规定。

3.婚姻法层面的完善

在《婚姻法》中，明确生育权的行使中出现的与家庭有关的法律问题，具体包括：（1）规定生育权权利主体的条件。生育权权利主体应是达到法定婚龄，身体健康状况符合结婚条件要求的公民。（2）允许符合结婚条件的无配偶人根据其意愿行使生育权。（3）明确规定生育权行使的各种方法以及法律评价，使代孕、人工受精、用冷藏精子生育等人工生育方式合法化。（4）明确无配偶人生育的子女和其他家庭成员之间的法律关系。（5）明确丧偶者利用已死亡配偶的冷藏精子或卵子生育的子女与已死亡配偶的近亲属之间的法律关系。（6）明确夫妻一方单独行使生育权所生子女与另一方及双方亲属之间的法律关系。[7]

4.其他法律的完善

除了宪法、民事立法，还应在其他相关法律完善生育权的规定，如生殖保健立法、人口与计划生育立法、人工生育立法等。

（二）我国生育权主体的扩充

现阶段，我国公民并不是人人都享有生育权，享有生育权的主体是有限制的，有的公民被剥夺了生育权，有的公民表面看享有生育权，实质并未享有，甚至于有的公民虽然享有了生育权，但其他权利却遭受到侵犯。因此，有必要对生育权主体的法律保护进行探讨。

1.已婚男性生育权的保护

在我国传统理论中普遍认为女性为生育权的主体，对男性是否享有生育权认识不一。当配偶之间就生育权的行使意愿不一致时，有观点认为，由于男女生理自然结构的不同，生育权的最终实现是由女性掌握的。也有观点认为，只有女性才享有生育权，男性没有真正意义上的生育权或即使有生育权，也无法得到实现。在实践中，有愈来愈多的男性因为生育权无法真正实现而提起侵犯生育权的诉讼。

我国《宪法》第32条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《民法通则》第3条亦规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”法律面前人人平等和民事主体地位平等的原则要求我国公民，无论男性或女性都平等地享有民事权利、履行民事义务。生育权也一样，我们应当从观念上充分认识男性生育权与女性生育权具有平等性。笔者认为，要切实有效地保护已婚男性的生育权，首先应当在立法上明确夫妻之间的生育权平等，同时在男方行使生育权与女方行使不生育的自由相冲突时，在立法上规定法律救济的途径。

2.独身者生育权的保护

长期以来，人类自身繁衍的主要途径和方式是通过男女两性婚内的自然生育，但在实际生活中，任何社会都未能完全禁绝非婚生育，非婚生育子女的现象从古至今都存在。一般而言，亲子关系是基于婚姻关系产生的，但亲子关系只能通过婚姻关系才能产生的推理是不成立的。[8]生育后代方式多样化的时代已经来临，而不单单只是夫妻性生活这一单一模式，因而单身男女的生育权问题便凸显出来。不赋予独身者生育权，就剥夺了那些无配偶或者丧失配偶的人延续后代的正当权利。随着现代文明的不断发展和社会观念的转变，愈来愈多的人特别是年轻人逐渐认为生活方式可以有多种选择，而不仅仅是婚姻一种，人们正在逐渐地接受单身、同居等生活方式。但是，人们不选择婚姻方式生活，并不代表他们不想生育后代。对选择单身、同居等生活方式的人限制其生育后代的权利，这无疑是一种人权上的限制，是有悖于人性的。所以应当肯定独身者的生育权，当然在肯定独身者生育权的同时，我国也需要逐步建立完善独身者的生育制度，同时制定严格的申请和审批程序，并且不允许独身者违反国家的计划生育义务。

3.死刑犯生育权的保护

2001年轰动全国的舟山死囚妻子要求人工授精案为我们提出了一个在法律上处于空白的问题，即作为被判处极刑失去人身自由的死刑犯是否享有生育权？目前大多数学者均认为死刑犯不具有生育权，而笔者却认为不应将死刑犯排除在享有生育权的主体之外。首先，死刑犯被判处刑罚后，其被剥夺的是人身自由权或生命权，除了法律明文规定之外并没有剥夺其他一般的人格权，所以剥夺了人身自由权并不必然剥夺了生育权。死刑犯在被执行死刑之前仍然享有与普通公民平等的民事权利能力与民事行为能力。另据《刑法》的规定，凡被判处死刑，无期徒刑的罪犯，一律附加剥夺政治权利。但是，生育权并不属于政治权利。所以，死刑犯在被行刑之前，仍享有包括生育权在内的民事权利。[9]其次，人道主义是现代刑法的基本精神之一，剥夺死刑犯的生育权，不仅没有减弱其再犯能力，反而剥夺了其配偶对死刑犯的生育权的实现，这有违人道观念。而且剥夺死刑犯生育权，也有悖于罪责自负的原则。现阶段对通过人工授精技术生育后代的运用已相当成熟，因而限制死刑犯的人身自由与死刑犯生育权的实现并不冲突。

（三）我国生育权受侵害法律救济的完善

生育权作为一项基本的人身权利，属绝对权的范畴，受国家法律保护，任何人不得以任何方式侵犯。现实生活中，却时有发生侵害生育权的行为，其中又以配偶之间相互侵害对方生育权的行为最为典型。

1.第三人侵害生育权的法律救济

首先，在国家和公民生育权利益发生冲突方面，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和国务院《行政复议条例》，公民认为自己生育权利益受到行政行为侵害时，享有陈述、申辩、要求听证、申请复议、提起诉讼、请求赔偿等权利。其次，在第三者侵害生育权的情形，应当依法追究侵权人刑事和民事责任。一方面，受害方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令侵权人承担停止侵害，赔偿损失等民事责任。对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀事件，可适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁。对于第三者侵害生育权的行为特别严重，构成刑事犯罪时，应依法追究其刑事责任。

2.夫妻间生育权侵权的法律保护

目前我国《宪法》、《妇女权益保障法》、《人口与计划生育法》从国策和行政管理角度对公民的生育权进行了部分调整，但是从民事和婚姻家庭的角度对侵害公民生育权的行为调整不够。就夫妻间侵害生育权的行为，笔者认为其保护方法可以有以下几种：（1）重新达成生育权享有协议。侵害生育权的救济目的与侵害其它人身权利是一样的，皆是使受损害的利益得到补偿和矫正。如果夫妻之间能够重新达成生育权的享有协议，从而再次获得生育权和生育机会，这也是侵害方对受侵害方弥补过错的一种方法。[4]（2）构建婚内赔偿制度。当夫妻一方生育权受到另一方侵害时可以请求对方进行赔偿。由于我国《婚姻法》规定的夫妻财产共有制是夫妻婚后财产的共同共有，所以在赔偿时为保护受害方的利益，应当由侵害方以其个人财产赔偿，不得涉及婚内共同财产。（3）解除婚姻关系。如果夫妻一方侵害另一方生育权的行为极大地伤害了对方的感情，确实无法调合的，或者双方不能重新达成生育权的享有协议，应当准其解除婚姻关系。在立法上应将此种情形作为离婚的法定理由之一。（4）构建侵权损害赔偿制度。对于配偶间侵害生育权的行为，当双方不能达成生育权的享有协议，准予离婚后，受害方还可向侵害方提出侵权损害赔偿，可适用一般的侵权行为救济方法。总之，我国现行夫妻人身权利制度中，夫妻间就互相侵害对方人身权的法律责任是一个空白，在未来的立法中应予以明确规定。

[1] 刘亮.论生育权的历史演变及其性质[J].淮海工学院学报(人文社会科学版),2006(3):36-37.

[2] 陈桂,贺海波.生育权法律问题探析[J].经济与法,2009(2):66.

[3] 刘引玲.论生育权的法律限制[EB/OL].[2007-04-05].http://www.law-star.com/cac/30007646.htm.

[4] 阿依努尔托乎提.论生育权的侵权与救济[J].法制与社会,2008(11):113.

[5] 郭卫华.性自主权研究[M].北京:中国政法大学出版社,2006:87-88.

[6] 周征.生育权私权化[J].中华女子学院学报,2005(5):17-23.

[7] 李长江,张玉萍.简论生育权及其立法构想[J].北京理工大学学报(社会科学版),2002(5):92.

[8] 刘莹.关于生育权的再思考[J].天津市政法管理干部学院学报,2004(3):59.

[9] 王冠,谢晶.论死刑犯的生育权[J].前沿,2006(10):110-111.

（责任编辑：张 韩）

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1674-8557（2010）02-0066-05

2010-01-11

龚丽梅（1970-），女，福建建瓯人，福建师范大学法学院讲师；刘宜军（1964-），男，福建闽清人，福建师范大学法学院副教授。