我国推行工程担保过程中应解决的问题探究

罗华丽

郑州市市政工程总公司（450000）

我国工程担保起步较晚，相关的法律法规还不健全，与之配套的相关措施还不完善。在推行工程担保过程中应解决好已出现的问题，保证建筑市场的正常运行。

1 制定专业法规，推动工程担保的开展

建立和推行工程担保，必须有法律、法规作保障，用合同相制约。我国已经有《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》、《合同法》、《中华人民共和国担保法》等为依据。但在担保法中保证是普遍保证,有必要制定一些法规来规范强制性工程担保的范畴，规范工程担保的品种和模式，限制工程担保主体的资格等。凡是公共投资或涉及公共安全的项目，均应列入强制性工程担保范围内。

工程担保是一种规范建筑市场主体行为、维护市场经济秩序、保护合同当事人合法权益的行之有效的市场机制和法律机制，按照突出重点、先易后难、逐步推开的原则，当前应当重点推行投标担保、承包商履约担保、业主支付担保和保修担保，用市场经济手段和责任链条制约、规范业主支付工程款、承包人按合同约定的条件保质、保量、保期完成工程，并可在一定程度上解决拖欠工程款的“老大难”问题。在工程建设过程中，无论发包人违约还是承包人违约，担保方都应根据索赔通知和担保合同的约定承担赔偿责任,或代为履行合同义务，之后担保方向违约方行使追偿权。权利人、义务人和保证人三方之间完全是一种经济责任关系,要使守约者受保障，违约者受惩罚，体现了奖优罚劣、优胜劣汰的市场经济法则。政府部门应通过立法和监督执法，用市场约束和相互约束的办法来减少管理过程。在行业内部应逐步建立自律和诚信体系，向市场选择、市场准入这两方面过渡，使建筑市场主体的行为更加规范,逐步建立起符合我国国情的工程担保制度。

2 根据我国国情培育工程担保主体

建立和推行工程担保制度,必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场，这就需要加强相关专业人才的培养。一方面担保公司可通过自身的发展来壮大实力;另一方面可加强公司之间和行业之间的合作来解决。除了要充分发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构充当担保人。对于专门的工程担保公司的设立，建设部门应当会同有关部门尽快制定审批条件，根据其自有资金实力、专业技术力量等，确定允许其开展工程担保的业务范围,并对其设立后开展工程担保业务的信誉状况等进行定期评估。要培育和发展工程风险管理中介咨询机构，包括工程担保的经纪人、代理人。工程风险管理咨询公司受业主或承包商等委托,与担保人洽谈合同并代办有关事宜，或从事工程风险管理技术的研究开发，开展培训和工程风险咨询。

3 研究制定合理的工程担保收费标准

政府对工程担保的收费标准应当加以宏观调控，不能完全照搬照套国外的做法,应结合我国的实际情况制定一个指导性的收费标准，可以根据工程的类型、风险的大小、业主及承包商的信誉等制定调控幅度。

保费是担保人向被担保人提供工程担保服务时收取的费用。影响保费收取的因素有担保的种类、期限和金额、反担保情况、被保证人的资信状况和履约能力、债权人的状况、工程项目的状况及同业竞争等。我国目前还没有关于保费标准及其来源的规定,可按国家外汇管理局和财政部的文件执行，一个是按季度保额的4%收取，一个是按照年保额的0.8%～1.2%，投标保证书按2%～4%收取。国内某银行根据保函的种类、期限长短、金额大小和保证金是否足额，按0.6%～3.4%的费率计收手续费。目前国内各地对预算定额管理有严格的规定，工程担保是直接为工程服务的，其费用应直接计入工程成本。为保证工程担保的顺利推行，规范担保市场主体行为，国家应制定一个指导性的收费标准。

4 增加履约担保额度,发展多方联保

我国目前的履约担保为低保额担保,于是就产生了当承包商违约给业主造成较大损失,且担保人的赔偿不足以补偿这个损失的情况,这时需要提高担保额。但是另一方面，担保额增加时反担保措施就会更加严格,必定会占用承包商的一部分资产。这样，承包商不能将自己的全部资源都用于履行合同,实际上降低了承包商的履约能力。针对我国目前的这些情况，对于风险较大的工程,可采用多方联保，即由若干担保人各自担保工程投资额的一部分,在合同中约定担保金额,并且承担相应的担保责任;而反担保则可由各联保方共同委托一家金融机构或资产公司来处理,在这种情况下需要在委托合同中对各方的权利与义务进行明确的规定。

采用多方联保，大大增加了担保额度,可以减少业主和单个担保人的风险。同时当承包商因履约能力不够不能履约时,各担保人按照自己的担保责任向承包商提供技术、经济和管理上的支持以使原承包商能够继续履约,这样可以适当地抵消承包商因反担保措施而造成的履约能力影响的情况。

5 确定工程担保的范围和形式

原则上，所有的工程都应该实行担保，由于我国的工程担保刚起步，其适用范围应有一个循序渐进的过程。鉴于我国拖欠工程款的问题的情况严重,在推行工程担保的过程中,国家应强制推行业主支付担保。首先是房地产开发项目、三资项目和私人投资项目。政府投资的项目也应该严格按照市场规则进行，在这方面，一些发达国家和地区的作法值得借鉴。例如，美国实行工程担保首当其冲的是政府公共工程项目；日本政府在作为业主时，同样执行担保；在香港特区，公务局的工程也要有担保。

我国目前的建设市场是典型的买方市场,业主处于主动地位，约束建设市场主体行为，强化守信、守约，需要用经济手段来保证工程质量，解决工程款拖欠等问题。在我国工程担保制度还不完善的情况下,建设担保工程范围不限于财政投资的公共工程和用于向社会出售的商业工程。工程担保包括多种形式，目前应用最多的主要有四种:1）投标担保；2）业主工程款支付担保；3）承包商履约担保；4）承包商付款担保。其中，投标担保可以采用投标保证的方式，业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保一般采用保证的方式,其他担保范围和形式可等担保制度普遍开展并取得一定经验后再实行。

6 加强资信管理，建立违约惩罚机制

建筑行业投资大、建设周期长的特点决定了它是一种高风险行业，工程担保作为化解风险的手段，若要得到长足发展，应建立在扎实的信用体系基础之上。

在我国，虽然建设业的企业资质管理制度比较完善，但企业信用仅靠企业资质等级是远不够的,况且转让、出借《建筑企业资质证书》与资质评审中弄虚作假的现象也时有发生。因此，我们应设立专门的机构对担保公司进行信用管理，使担保公司的担保能力、履约赔付能力、在保金额等信息透明化，并且要强化政府建设行政主管部门的监督和审批职能，定期检查企业有无违法行为，确保社会信誉；达到政府监督和社会监督双管齐下，塑造企业诚信经营、合法经营的社会信誉，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出。

工程担保信用体系中一个重要的环节就是建立违约惩罚机制。根据欧美等发达国家实践经验，依法设置的惩罚机制能够杜绝承包商的欺诈和投机行为,使守信企业得到保护，不守信企业被市场摒弃。就惩罚机制建立而言，相关管理机构可建立合理的惩罚尺度,对不同程度的失信行为施以相应的惩罚；建立快速收到有关失信行为的信息或举报机制；及时将企业失信行为录入数据库，供使用者查询。在违约惩罚机制、信息共享的基础上，在市场机制的协同作用下,才能保证建筑行业健康、快速的发展。

[1]席建林.推行工程担保制度法规必须先行[J].河北招标办与投标.2003（4）：12-13

[2]陈禹.推行工程担保制度的思考[J].基建优化.2004（6）：6-8