案名：姚某某非法持有毒品案主题：为吸毒者代购毒品在运输途中被查获的司法定性

文◎孙 聪*

案名：姚某某非法持有毒品案主题：为吸毒者代购毒品在运输途中被查获的司法定性

文◎孙 聪*

一、基本案情

2010年3月17日晚，在绍兴县钱清镇某宾馆附近路段，民警搜查被告人姚某某所乘坐的出租车时，当场从姚某某身上缴获所携带的5包毒品。经鉴定，该5包毒品中均含有甲基苯丙胺成分，其中两小包为麻古毒品（共计197粒），另外三小包为冰毒（共计1克多），总重量为19.4克。姚某某对其持有上述毒品的事实供认不讳，但对持有毒品的动机却辩称：应朋友阿军之邀，让其从宁波带200粒左右麻古和一两克冰毒到绍兴县一起吸食，并给姚某某汇款5000元。姚某某用该款项加上自己的3000元钱向其宁波的朋友阿强购买了上述毒品，乘火车至萧山，再转乘出租车，欲将毒品带至绍兴县钱清镇某宾馆。因阿军无法到案，姚某某持有毒品的动机及用途无法得到核实。

二、诉讼分歧

本案在诉讼过程中，针对姚某某的行为定性问题，公诉机关与审判机关出现分歧意见。公诉机关认为，姚某某实施了运输毒品行为，且达到运输甲基苯丙胺10克以上不满50克数额较大的起点，应当认定为运输毒品罪，并以该罪名起诉至法院。理由是：被告人携带数量较大的毒品从宁波至绍兴，有充足的证据表明并非完全为自己吸食(据被告人姚某某供述，阿军曾购买毒品供多个朋友一起吸食)，具有更大的社会危害性，且大部分毒资为他人提供，因此大部分毒品是为他人代购，且为他人运输。而法院认定：有证据证实被告人姚某某本人也吸食毒品，且无证据证实其曾贩卖毒品，亦无证据证明其携带毒品是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，只是为他人代买仅用于吸食的毒品，应当认定为非法持有毒品罪，故判处姚某某有期徒刑1年，并处罚金人民币1千元。该判决认定罪名与起诉指控罪名不一致。从本案的判决结果来看，如果认定为运输毒品罪，则法定刑期为7年以上有期徒刑，并处罚金。可见，两种罪名之间的处罚结果悬殊。

三、裁判理由之法理评析

笔者认为，在当前的司法背景下，法院认定姚某某的行为构成非法持有毒品罪是适当的，但是法院的判决理由却值得进一步商榷。

根据最高人民法院2008年下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《“会议纪要”》），“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”考虑到“代购毒品”的行为较一般的毒品犯罪行为社会危害性确实要小，所以最高人民法院以会议纪要的形式排除了对该种行为以贩毒、运输毒品罪等重罪进行认定。司法实践中，对于行为人为吸毒者代购毒品在运输毒品过程中被查获的，如果毒品为少量的情形 （毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的）一般不定罪处罚，这一点基本上没有争议。

但是，按照会议纪要的相关规定，对托购者、代购者一律定非法持有毒品罪似乎也值得商榷。也有很多人认为该条款会被毒品犯罪分子所利用。本案中，法院能否仅凭犯罪嫌疑人姚某某一方的供述认定其 “只是为他人代买仅用于吸食的毒品”？要解决上述争议，须厘清非法持有毒品罪和运输毒品罪的学理界限，领悟最高人民法院出台的会议纪要的法理基础，同时还要进一步完善相关的司法规范。

（一）运输毒品罪与非法持有毒品罪的学理界线

运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地。［1］

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。［2］本罪客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。一般情况下，只有在持有毒品的人拒不说明毒品来源，而现有证据又无法认定毒品是为了进行走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。

要区分这两个罪名，关键要从以下几个方面考量:（1）客观行为表现方式。运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者交通工具等方式非法移转毒品的行为，包括毒品所有者为自己运输，也包括毒品所有者之外的人受雇佣或指使为他人运输；而非法持有毒品罪是指明知是毒品而无合法理由持有。［3］（2）行为人的犯罪目的。前罪行为人的犯罪目的是为了使毒品流通（即使毒品在不同的控制者间流转）；后者行为人的犯罪目的是为了占有、支配 (包括自己吸食)毒品，且不能证明有其他毒品犯罪的主观目的。也就是主观目的有不确定性，持有者可能是自己吸食，也可能是为了进行贩卖、运输或走私。（3）毒品数量的多少。根据刑法规定，运输毒品罪无论数量多少，都应当追究刑事责任；而非法持有毒品必须达到数量较大才能构犯罪。（4）犯罪对象——毒品处于“动态”或“静态”不是区分两罪的关键。司法实践中，我们既不能对刚买到毒品后回去的途中被抓获的吸毒者认定为运输毒品罪，也不能对将毒品放在自己的住所，仍在寻机运输的过程中即被抓获的行为人认定为非法持有毒品罪。“刑法赋予运输毒品罪严重的可遣责性，认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据，并不在于‘毒品在运输’中，重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用，立法者断不会认其为‘罪可处死’的犯罪行为，不过是非法持有毒品罪的行为人在‘坐火车’，在‘动’而已!然而，在非法持有毒品罪的构成事实中，刑法是不应理会行为人坐不坐火车，‘动’不‘动’的”。［4］本案中，之所以对姚某某的行为定性产生分歧，就是因为没有从根本上准确理解刑法意义上的运输毒品，以至于认为凡是毒品处于“运动”状态并发生空间位移的都是运输毒品。

（二）刑法及相关司法文件之规定的法理分析

为了更好地区分这两个罪名，我们还需要准确把握和适用相关司法解释和会议纪要之规定，做到罚当其罪。

1．刑法设立两罪的立法目的。笔者认为，我国刑法之所以设立非法持有毒品罪，就是针对行为人持有数量较大的毒品，但无证据证明其实施了其他毒品犯罪的行为。而设立运输毒品罪的目的是为了阻止毒品的流通，故刑法意义上的运输毒品，其本质是使毒品进行流通。因此，运输毒品主要是作为贩卖、走私、制造毒品的一个环节而存在的，具有其自身的独立性和独立评价价值。［5］也就是说，运输毒品的行为必须与走私、贩卖、制造毒品的行为具有关联性，否则不能认定为运输毒品。运输毒品与走私、贩卖、制造毒品属于同质的罪名。因此，最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“运输、贩卖毒品不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。”即运输数量与贩卖数量可以直接相加后以确定量刑。

2．会议纪要之规定的刑罚逻辑。会议纪要明确规定帮助吸毒者代购毒品的行为可能构成非法持有毒品罪是符合刑罚逻辑的。其一，符合罪行相适应的原则。行为人为了自己吸食、注射而将毒品从此地带到彼地的认定为非法持有毒品罪。同理，行为人是给他人代买用于吸食的毒品，并随身携带的固然不能认定为运输毒品罪，因为行为人无非就是他人购买毒品的一个工具而已，否者会造成罪刑失衡的现象。其二，代购毒品的行为危害性相对较小。为吸毒者代购、运输、转移其自己吸食的毒品的行为不同于通常的毒品运输行为。运输毒品罪的本质在于该行为使毒品流通于社会，或者加大了毒品流通到社会的可能性，从而危害到他人。上述行为无运输毒品罪的本质危害性，因为所代购的毒品是用于吸毒者（托购人本人）吸食的，代购人代购毒品的行为性质和吸毒者本人购买是性质相当的，当代购行为发生了以后，毒品的所有权业已流通到托购者手中，其运输和转移的行为不会导致毒品在社会上的流通。当然，代购者购买者对所购买的毒品按照自己的意志进行处分，例如行为人为从中牟利，变相加价贩卖毒品的，则对代购者应以贩卖毒品罪定罪。因此，对于该行为已无须适用运输毒品罪这个更为严厉的刑罚罪名。其三，此种行为具有刑法上的当谴责性。行为人帮助吸毒者代购、运输、转移用于自己吸食的毒品的行为不能按照无罪处理。因为，根据我国刑法第353条和354条之规定，“引诱、教唆、欺骗他人吸毒”和“容留他人吸毒”都构成犯罪，而这些犯罪行为的危害性较帮助吸毒者购买和运输毒品的危害性明显要更低。如果对危害性更大的行为反而不定罪，将违背司法公正的原则。故将为吸毒者代购、运输其自己吸食的毒品的行为认定为非持有毒品罪较为合适。

3．对毒品用途认识的主观特征。在行为人对毒品用途的认识层面上，运输毒品罪要求运输人对毒品的去向和来源是有一定了解，但不知道毒品的确切用途。司法实践中，运输毒品的行为人对毒品用途的认识通常可以分为三种情形：一是知道用于具体的毒品犯罪；二是知道或应当知道毒品是用于毒品犯罪，但不知道具体的犯罪内容；三是知道毒品是用于他人自己吸食。第一种情形，如果行为人明知所运输毒品的具体用途，则根据毒品用途的性质定罪。第二种情形，根据《刑法》第14条的规定又可以分为有直接故意和间接故意两种类型。直接故意在认识因素和意志因素上有追求毒品在社会流通的心理状态，间接故意在认识因素和意志因素上有放任毒品在社会流通的心理状态。第三种情形，由于吸食毒品在我国不做为犯罪处理，如果行为人明知道毒品是用于他人自己吸食，而帮助其运输的，数量较大（达到刑法384条最低额度标准）的，构成非法持有毒品罪。如果数量较小的，则不构成犯罪。司法实践中，对于第二种情形和第三种情形的区分是关键。如何定性为他人代购毒品在运输途中被查获的行为，其关键和难点还在于分析行为人的主观特征。

（三）正确适用会议纪要的关键点

1．对“不以营利为目的”的理解。会议纪要首先就明确了该行为的前提条件——必须 “不是以营利为目的”。但由于会议纪要并未明确规定“营利”的内涵，此规定中的“利”是仅限于财产性利益还是包括了非财产性利益？笔者认为，会议纪要中“营利”应当既包括财产性利益，也包括其他非财产性利益。因为，代购者为了自身的利益，而积极主动地为他人代购毒品，客观上促成了毒品的交易行为，造成了毒品的扩散和流转，其行为具有严重的社会危害性。当然，托购人支付给代购人必要的路费等开销不能认定为是“以营利为目的”。

2．区分“为他人代购”和“居间介绍”。司法实践中，为他人代购毒品往往表现为以下两种典型情形：第一种情形是为吸毒人员向其指定的毒贩代购指定数量、品种的毒品。该情形中，吸毒者知道购买毒品的渠道，而代购人只是购买毒品的工具而已，这是典型的为他人代购毒品行为。第二种情形是为吸毒人员寻找毒源并代购指定数量、品种的毒品。有学者认为，此种情形是居间行为，理由是“此时代购人通过自己认识和熟悉贩毒者，在得知托购人购毒需求后，通过自己的撮合让托购人实现了自己的需求，也帮助贩毒者顺利找到了买家，其行为主观上带有居间的故意，客观上扩大了毒品的社会流转面，具有严重的社会危害性。”［6］但是笔者不赞同这种观点。借鉴民法上“居间”的概念，居间行为是根据双方约定，一方为他方报告成交机会即提供商业信息，他方当事人在居间人介绍的交易成立后，通常向其给付一定报酬的行为。所以在居间人为委托人报告订约机会或为订约提供媒介的过程中，居间人仅是一个中介人，他既不代表委托人，也不代表相对人，他不是交易任何一方的代理人。居间人不直接参与交易双方的谈判，在决定交易双方权利义务内容上并不体现居间人的意思，这些特征体现了居间合同的居间性。在毒品交易中，居间介绍的行为只是为双方提供毒品交易的信息，促成了毒品贩卖者和毒品购买者交易的机会，但是双方交易的内容却不在居间人的掌控范围内。这就使得毒品在社会上流通的可能性更大，具有极大的危险性。因此，《解释》明确规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品的共犯论处。”可见刑法对居间介绍行为的严厉性大大高于代购毒品。本案中姚某某到宁波的朋友阿强购买毒品的行为就是代购毒品的行为，而不是居间行为。此时，姚某某客观上的代买行为和委托人自己前往购买毒品具有相同的效果，即实际上并未扩大毒品的社会流转面，社会危害性相对较小。

3．行为人对代购毒品的行为应当尽到刑法上的注意义务，否则构成间接故意的运输毒品罪。代购毒品的行为人对其代购毒品的行为应当承担防止产生社会危害性扩大的注意义务。如果行为人应当知道毒品不是或者不仅仅是用于自己吸食，即可能用于实施毒品犯罪（但并不知道具体的犯罪内容），而放任这种危害社会的结果发生，为其运输毒品，则应该认定为间接故意的运输毒品罪。因此，司法实践中认定为他人代购的毒品是“仅用于吸食”的，不仅要有托购人的“意思表示”，同时还要求代购人内心确信托购人托购的毒品是用于自己吸食的。所谓托购人的意思表示（不同于民法上的“意思表示”）可以表现为托购人明确告知了代购人毒品是“仅用于吸食的”或者托购人虽然没有直接用言语说明，但其行为可以推定托购的毒品是“仅用于吸食的毒品”。例如托购人毒瘾发作特别难受的时候让代购人去购买毒品。内心确信是指代购人内心认定托购人托购的毒品是仅用吸食的。如果代购人常识上能够判断他人委托购买的毒品可能不是或者不仅仅是用于自己吸食，则代购人有义务要阻止这种可能的毒品犯罪的发生，否则可能构成运输毒品犯罪。比如，托购人委托代购人代购的毒品明显超出了正常吸食量的，代购人如果仍然为其购买，则代购人对托购毒品的用途持一种放任的态度，此时不能适用重罪的排除条款，因为这种情形下代购并运输的行为无疑增加了毒品在社会流通的危险性，所以该行为应定性为运输毒品罪。

（四）本案的案理评析

基于上述分析，本案对姚某某行为的定性关键在于考查姚某某代购毒品主观上是否以营利为目的、对毒品用途认识的主观特征以及是否尽到刑法上的注意义务等方面。首先，本案中姚某某为阿军购买毒品其实并没有为了任何财产刑或者非财产性利益，他自己也出了3000元钱购买了毒品，所以代购毒品是为了与阿军一起吸食，可见他没有营利的目的。如果姚某某为阿军代购毒品是为了免费吸食其托购的部分毒品，则姚某某构成贩卖毒品罪的共犯。其次，据姚某某的供述，阿军曾购买毒品供多个朋友一起吸食，所以他认为这次阿军要求他购买的这些毒品也是用于和多个朋友（包括姚某某自己）一起吸食的。因此，姚某某对于毒品用途的认识是确定的。再次，阿军在案发前明确要求姚某某代购毒品用于吸食，因此姚某某的代购行为，符合了上述两个要件，即同时具备托购人的“意思表示”及姚某某的“内心确信”。最后，对于姚某某购买的这些毒品的量，按照常理还不能够推断出明显超出个人正常吸食量。但是，在不能完全排除姚某某供述真实性的情况下，按照疑罪从轻的法治精神，和对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重的政策要求，对姚某某应以轻罪——非法持有毒品罪论处。

本案的判决已经尘埃落定了。由于同案犯阿军无法到案，使得很多细节无法查明，因此姚某某供述的持有毒品的动机及用途无法得到核实，但根据既有的证据，姚某某的代购行为符合会议纪要的相关规定，法院判定姚某某构成非法持有毒品罪也更符合刑罚的谦抑性。但是，本案暴露出的新的问题却值得我们进一步思考，并探讨类似案件的司法认定技巧以及如何完善相关司法规范,对没有规定的新情况、新问题予以增加和补充。

笔者认为，对被告人辩解内容的审查应当把握以下几个方面：首先，审查代购人对托购人具体情况的知悉程度。其次，审查托购人吸毒的种类和代购人代购的毒品种类。最后，审查被查获的毒品数量。如果行为人代购毒品的数量大大超出了一般吸毒人员的购买力和正常吸食量，应当推定代购人具有“明知”的主观故意，对代购人应当定运输毒品罪。

笔者建议，最高司法机关可参照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定，进一步明确规定当无法通过行为人的供述直接获知其真实的目时，应当如何认定行为人的主观特征：但是具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）代购人明知道托购人本人平时不吸食毒品或者已经戒毒的；（二）代购人明知道托购的毒品与其本人平常吸食的毒品不同类别的；（三）代购人明知道托购人有走私、贩卖、运输、制造毒品的经历或者前科的；（四）被查获的毒品明显超出个人正常吸食量的；（五）其他有证据足以证明行为人应当知道的。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第828页。

［2］同上，第 833 页。

［3］李永升：《关于运输毒品罪若干问题研究》，载《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。

［4］赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》，载《法学》2000年第21期。

［5］同［4］。

［6］喻俊超:《关于毒品犯罪中“代购毒品”法律认定的探讨》，载《法制与社会》2010年第8期（下）。

*浙江省人民检察院［310012］