毒品犯罪案件中监听证据合法化的思考

白志红

（昆明理工大学 社会科学学院，云南 昆明 650093）

毒品犯罪案件中监听证据合法化的思考

白志红

（昆明理工大学 社会科学学院，云南 昆明 650093）

监听作为一种主动型的秘密侦查措施，目前已被公安机关普遍采用，并且对侦破毒品犯罪案件产生了特殊的效果。但由于我国法律对监听这一秘密侦查措施缺乏程序法上的认可，从而使所取得的信息材料无法在法庭审理中予以公开质证、认证，严重影响了司法机关对毒品犯罪的打击力度。要实现毒品犯罪案件中监听证据的合法化，使监听所获得的材料能够享有合法的证据地位，成为认定毒品犯罪事实的证据，关键是要建立我国完备的监听法律制度，并在刑事诉讼法中予以明确规范。

毒品犯罪；监听；监听证据合法化；必要性；具体构想

近年来，毒品犯罪的手段越来越隐蔽、作案技能越来越高超、组织化与专业性越来越强，司法机关打击毒品犯罪的任务愈加艰巨。监听作为一种主动型的秘密侦查措施已被公安机关普遍采用，并且对侦破毒品犯罪案件产生了特殊的效果。但是，我国法律对监听这一秘密侦查措施缺乏程序法上的认可，严重影响了司法机关对毒品犯罪的打击力度。实现监听证据的合法化，已成为当前打击毒品犯罪中一个亟待研究并解决的问题。

一、监听证据合法化的必要性

所谓监听，是指未经通话当事人许可听取其通话内容的行为。传统意义上的监听是运用自然感观对正在进行的谈话内容进行秘密跟踪听取，称之为跟踪监听，也叫口头监听。现代意义上的监听则是运用先进的技术手段进行监听，一般可以分为以下两种类型：一种是采用窃听器、录音仪器等装置对自然谈话进行的监听；另一种是采用技术手段截取有线电话、无线电话、电报、网络通讯等电子通讯信息的监听①。目前，公安机关在毒品犯罪案件侦查中所涉及的监听，主要是指第二种监听中的电话监听，即公安机关使用一定的电子技术设备秘密获取并记录被监听人的通话内容的一种技术侦查措施，一般习惯上统称为电话监听。

监听作为公安机关在打击毒品犯罪中广泛使用的一种秘密侦查手段，对侦破毒品犯罪案件具有特殊的作用和明显的效果，但是，长期以来，我国立法对此却采取回避的态度，1993年通过的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》，虽然都对技术侦察手段的使用做了原则性的规定，规定公安机关和国家安全机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施，但对技术侦察措施具体包括哪些内容，实施技术侦察的条件、范围和程序以及通过技术侦察手段所获取的证据的法律效力等都没有作出明确的规定。这一立法上的缺陷，导致在司法实践中公安机关对技术侦察措施的使用处于一种随意的状态，缺乏有效的法律监督。作为规范刑事侦查活动的基本法律，我国的刑事诉讼法对此问题也避而不谈，仍未对监听等技术侦查手段作出明确的规定。这种立法和司法实践现状的长期存在，可以理解为立法者希冀通过给予侦查机关较为灵活的破案与取证权，增强打击犯罪的效果。殊不知，这样一来，不仅使得侦查机关使用技术侦查手段“名不正言不顺”，而且易使侦查机关对技术侦查手段的运用陷入非法运作的指责之中，反而不利于打击犯罪，也不利于对使用监听这些技术侦查手段的监督和控制。在这种情况下，修改完善刑事诉讼法，对监听这些技术侦查手段予以确认，使之合法化实为必要和迫切。同时，由于监听手段的隐密性，其本身的运作过程往往不能为当事人所察觉，甚至侦查机关内部的无关人员也不知晓，所以，其被滥用的可能性较大，往往使用不当就可能会侵犯公民受宪法保护的通讯自由权和隐私权。因此，法律在赋予侦查机关使用这些特殊侦查权力的时候，也应该通过程序法对这些特殊侦查手段进行规范和限制，以实现监听手段的合法化。

监听手段的合法化是监听证据合法化的前提条件。在毒品犯罪案件侦查的过程中，公安机关使用监听手段的目的，主要是为了获取案件线索和证据材料来发现和认定毒品犯罪事实。但是，由于我国刑事法律没有赋予这种材料的证据效力，从而使其获得的材料内容不能直接做为证据公开展示并成为裁判案件的证据。在司法实践中，对于那些对认定犯罪事实起决定性作用的监听所获取的证据材料的使用，往往需要将其转化为法定的证据形式才能作为证据使用。目前，将监听获取的证据材料转化为法定证据形式的最常见的做法主要有以下几种：一是公安机关向检察机关和人民法院出具保密性质的“情况说明”，叙述技侦部门获取的信息，使检察官和法官对案件的犯罪事实形成内心确信，这种做法的弊端是，由于这种说明不能在法庭上出示，经过控辩双方的质证和认证，往往导致法院据此作出的判决会遭到被告人和辩护人的质疑。二是监听获取的信息材料转化成犯罪嫌疑人的口供。其做法主要是在讯问犯罪嫌疑人的时候，适时地向其播放监听获取的录音材料，促使其供述，从而将监听获得的信息材料转化为可以在法庭上公开出示的犯罪嫌疑人的供述和辩解，进而根据这些供述来收集其他证据材料。这种做法实际上是将监听获取的信息作为侦查的手段，而没有作为证据使用。三是请检察官和法官到技侦部门听、看监听所获取的信息材料。这种做法操作起来仍然比较困难，出于监听手段的技术性和隐密性，技侦部门往往不愿意让检察官和法官去听、去看。而且，同第一种方法存在的弊端相似，这些信息材料也不能在法庭上出示，更无法进行法庭的质证、认证，仍然不能作为证据使用。四是当庭播放监听获取的录音资料，公开进行质证、认证。在司法实践中，这种做法是比较少见的，只有在非常特殊的案件中，才会当庭播放监听获取的录音资料，但是，被告人和辩护人往往会对监听证据收集的程序合法性提出质疑，从而对监听证据的真实性予以否认，最终导致法庭对监听证据难以采信。上述四种对监听所获取的信息材料的转化运用方式是现在在司法实践中被广泛采用的方法，对打击毒品犯罪产生了一定的积极作用。但是，这些做法是否符合法律的规定，尚让人质疑，也还有推敲的余地。同时，在客观上也造成了司法资源的浪费，大大降低了监听证据在证明毒品犯罪事实方面的积极作用和效果。鉴于此，为摆脱司法实践中的这种无奈局面，我国的刑事诉讼法在赋予侦查机关具有使用监听手段这一秘密侦查权力的同时，应该明确规定使用监听手段的条件、范围和程序，并进而明确规定监听获取的信息材料具有合法证据地位和证据效力，使监听证据真正合法化，成为打击毒品犯罪的有力武器。

二、监听证据合法化应遵循的原则

世界许多国家以及联合国都在立法上对监听法律制度作了明确的规定。借鉴世界各国和联合国在打击刑事犯罪中有关监听手段的使用及监听所获材料的证据运用方面立法及司法实践中的做法，我国在促使监听证据合法化方面应该遵循以下原则：一是重罪原则。即监听只适用于危害国家、社会及公民重大利益的严重犯罪或者有此特殊需要的犯罪，否则不予允许。例如，德国刑事诉讼法典第100条明确规定了可以实施监听的罪名，如反和平罪、叛逆罪、叛国罪、谋杀罪、灭绝种族罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等②。意大利刑事诉讼法典第266条规定对依法应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪、走私犯罪等可以实施监听③。另外，对一些组织化、技术化、隐密化的特殊类型的犯罪，用一般的侦查措施难以破案的，也可以使用监听手段。二是必要性原则。也称最后手段性原则。监听手段只能在查明涉嫌的犯罪有此特别必要性时才能使用，即只限于在难以收集其他证据，或者采取其他侦查方法未能取得效果或者有重大危险的必要情况时才能采用监听手段。例如，德国刑事诉讼法典第150条规定：“……在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”三是相关性原则。监听手段一般只能针对犯罪嫌疑人本人，只有在例外情况下才能针对与案件有关联的其他人；监听的事项应限制在犯罪嫌疑人涉嫌实施的犯罪及与该犯罪行为有牵连关系的犯罪范围内。例如，德国、意大利的法律均规定了有重大犯罪嫌疑为监听的条件，对与犯罪无关的谈话，应该停止监听。四是比例原则。就是要求公共利益的保护和私人利益的保护之间要形成合适的比例；措施的负作用与措施所达成的目的之间要有适当的比例。也就是说，监听行动的侵扰性不能超过必须进行的侦查活动，必须对那些可能因此使隐私遭侵扰的无辜当事人给予特别关照。五是书面许可原则。也称司法审查原则、司法令状原则。即一般要由有关机关或人员提出申请，申请需详载事由、范围、对象、单位、说明必要性，再由法官审查批准，发放令状。紧急情况下，可以由检察官决定但应即时通知法官，并获其认可④。六是保密及监听材料限制使用原则。对于监听过程中所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，侦查机关及其人员有保密义务，同时，除非具备法律规定的特殊情况，监听获得的材料不能在其他案件中作为证据使用。七是救济原则。为了防止监听的滥用和保障公民的隐私权，应建立救济程序，国家应当对其合法权益受到侵害的当事人进行必要的赔偿。

三、实现监听证据合法化的具体构想

要实现毒品犯罪案件中监听证据的合法化，使监听所获得的材料能够享有合法的证据地位，成为认定毒品犯罪事实的证据，关键是要建立我国完备的监听法律制度，并在刑事诉讼法中予以明确规范

（一）立法规定监听的程序规范

要在刑事诉讼法中明确规定监听的程序规范，这是实现监听证据合法化的前提条件。监听的程序规范，具体应当包括以下几方面的内容：

1、限定适用案件的范围。坚持重罪原则和必要性原则来限定监听手段适用案件的范围，除毒品犯罪案件外，还应当包括一些对社会秩序有重大危害的案件及有此特别需要的案件，如危害国家安全犯罪，走私犯罪，伪造货币或者其他有价证券犯罪，贿赂犯罪，组织、领导、参加黑社会性质犯罪，组织、领导、参加恐怖组织犯罪，故意杀人罪，绑架罪等严重危害国家安全和严重侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪，以及利用电话或者其他电子通讯形式实施的侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、敲诈勒索罪等犯罪案件。同时，监听手段必须是在使用其他侦查手段难以取得证据或有重大危害的情况下才能使用，这是对必要性原则的坚持。

2、明确监听的主体。凡是拥有侦查权的机关，包括公安机关、国家安全机关、检察机关、海关缉私部门、军队保卫部门等都应当有权行使，并且，在这些侦查机关中只有侦查人员才能使用。

3、界定监听的对象。监听的对象一般限于犯罪嫌疑人，但在例外的情况下，也可以针对与案件有关联的其他人实施监听。但是，律师与犯罪嫌疑人之间的通讯不得进行监听。

4、规范监听的程序。包括监听的提请、批准、执行等程序。第一，监听的提请。监听应在侦查机关穷尽其他侦查方法，仍然不能获得确实、充分的证据时，才能由侦查人员提出意见，并经侦查机关负责人批准，然后向审批机关提交《提请批准监听书》。第二，监听的审批权。借鉴西方国家的经验和做法，理想的模式应该是由中立的人民法院行使。现在，有的学者认为，鉴于中国的司法现状，检察机关是法律监督机关，理应由检察机关来行使监听审批权。但是，笔者认为，检察机关不仅是法律监督机关，也是职务犯罪的侦查机关，也拥有侦查权，如果让其来行使监听审批权，反而不利于监督，难以防止其对监听权力的滥用。为防止监听对其他无辜公民通讯权的侵犯，还是由人民法院来行使监听审批权较为合适。人民法院审批使用监听手段，应在一定的时间内作出。一般情况下，人民法院应在接到侦查机关的监听申请后24小时内作出是否批准的决定，至迟不得超过48小时。人民法院批准监听的决定书应当注明监听对象的姓名、涉嫌的罪名、监听的方式、时间、地点以及监听的期限。对于人民法院不予批准监听的决定，侦查机关可以提请复议一次。在紧急情况下，侦查机关也可以先行监听，同时，在24小时内向人民法院补办监听手续。如果人民法院不批准，侦查机关应停止监听，并将监听所获取的信息材料在法官的监督下予以销毁。第三，监听的执行。侦查机关可以要求电讯部门配合，对监听的内容进行录音。录音应该做到连续无中断，一式二份，并将监听内容整理形成笔录。在监听工作完成后，侦查人员应将监听获得的信息材料封存，一份存入案件卷宗，一份交人民法院备案。在侦查机关作出案件撤销决定、人民检察院作出不起诉决定或者人民法院作出无罪判决的情况下，监听所获取的信息材料应该立即销毁。

5、监听获知的秘密的保守。对于在监听过程中获知的国家秘密、商业秘密和个人隐私，监听人员有保密的义务。

6、监听告知、违法监听的异议和救济。监听所获取的证据材料在法庭上使用时应当在开庭前先行告知被告人及其辩护人，并应准予听取或复制监听内容。应准许被告人及其辩护人对监听活动提出异议和对违法监听提出赔偿要求。有关机关还应该对违法人员进行惩戒或处罚。

（二）立法规定监听所获取的信息材料的证据效力，确定其作为诉讼证据使用的合法地位

监听证据的效力问题，就是监听所获取的信息材料是否具有证据资格，能否提交法庭作为证据使用的问题。监听所获取的信息材料能否作为证据使用，立法没有明确规定，因而在司法实践中争论也比较多，综合起来大致有否定说、线索说、转化说、折中说、肯定说等五种。否定说认为：监听本身就属于非法收集证据的行为，通过监听所获取的信息材料不能作为证据使用。线索说认为：通过监听等技术侦查手段获得的秘密录音不具有合法性，不能采纳为定案的根据，但是可以作为证据线索，使司法机关根据它所提供的线索对有关的案件事实依法进行其他调查，重新获取证据⑤。转化说认为：通过监听手段秘密获得的证据，不能直接作为证据使用，必须通过刑事诉讼法规定的正确收集证据的程序转化，才能作为诉讼证据使用⑥。折中说则认为：对监听获得的录音材料，既不能一概排除，也不能全部采信，应当具体问题具体分析，不能一味强调证据取得的合法性而排除内容真实的录音材料。也不能无视监听行为所具有的可能侵犯公民隐私权这一特点而将其一律采纳为定案的证据，应当根据该证据在获取过程中的具体情况加以确定⑦。肯定说则认为：从刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权相统一的直接目的看，确定监听这一技术侦查手段并承认其所获得的材料在一定条件下可以作为证据使用并无不可。

笔者认为，确定监听所获取的信息材料是否具有证据效力，关键是要看这些信息材料是否具备法律对证据所要求的实质要件和形式要件，是否具有证明的价值，监听所获取的信息材料，从性质上讲就是证据，可以直接进入审判程序，因为监听所获取的信息材料完全符合证据的客观性、相关性、合法性这三个基本属性。证据的客观性是指证据具有客观存在的属性。在司法实践中，判断证据的客观性主要有两方面的标准：一是证据的内容必须具有客观性，必须是客观事物的反映。二是证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以某种方式感知的东西。一方面，监听所获得的信息材料，其内容是关于犯罪嫌疑人与他人的通话内容，因而，它是客观存在的内容；另一方面，监听所获得的信息材料，具有客观存在的载体，能够使人感知。因此，它具有客观存在的形式⑧，因此，监听所获得的信息材料具有证据的客观性。证据的相关性是指证据对特定案件事实的证明价值，也就是说，证据与意图证明的案件事实存在合理的关系⑨。监听所获得的信息材料涉及犯罪嫌疑人实施犯罪的相关信息，二者间具有合理的关系。因此，监听所获得的信息材料符合证据的相关性要求。证据的合法性要求证据的主体、形式、收集程序及提取方法必须合法。监听是侦查机关根据法律的授权实施的侦查活动，遵循法定程序收集的证据符合证据的合法性要求，而且，监听所获得的信息材料的表现形式为录音资料，属于刑事诉讼法规定的视听资料这一法定证据种类，因此，监听证据在内容和形式上都是合法的。

综上，笔者认为，监听所获得的信息材料具有法律规定的证据的三种属性，应该使这些通过合法程序收集到的监听信息材料获得证据的合法地位，享有证据的法律效力，并直接提交法庭审理，作为认定案件事实的重要证据。与此同时，确认监听所获得的信息材料具有证据效力，还可以提高侦查的效果，加大打击犯罪的力度，并且还可以排除非法程序获得的监听信息材料的证据资格，有效地防止侦查机关对监听手段的滥用。

式中:为载体坐标系(B系)至地理坐标系(L系)的坐标转换矩阵;fB为比力;为地固坐标系(E系)相对于惯性坐标系(i系)的角速度转换到L系上的角速度向量的反对称矩阵;为L系相对于B系的旋转角速度向量的反对称矩阵;gL为当地水平坐标系里重力向量。

适应客观形势发展的需要，对毒品犯罪案件中监听证据合法化的问题进行研究和探讨，目的是为了对侦查机关实施监听等技术侦查手段进行规范，期望通过合法程序来保证监听等技术侦查手段的正当行使，同时，让监听等技侦证据在证明犯罪的过程中充分发挥其作用，以利于司法机关打击和惩罚犯罪，减少毒品对社会的危害，保障人民的生命安全和社会稳定。

注释：

①罗海敏：《论刑事诉讼中的监听》，载 《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社，2006年版，第384页。

②李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版，第32页。

③黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1994年版，第89-90页。

④⑧杨迎泽、李麒：《电话监听证据研析》，载《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社，2000年版，第389、395页。

⑥陈卫东：《中国刑事诉讼法》，法律出版社，1998年版，第139页。

⑦何家弘、南英著：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社，2002年版，第211页。

⑨高家伟、邵明、王万华主编：《证据法原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第14页。

D925.2

A

1671-2994（2010）03-0173-04

2010-04-28

白志红（1973- ），女，云南楚雄人，昆明理工大学社会科学学院讲师。研究方向：思想政治教育与法学。

责任编辑：陈文兴