对《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二、三条的解读和疑问

何侃

对《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二、三条的解读和疑问

何侃

在最高人民法院《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）中，其第一部分“关于设立公司的民事责任”一直是理论界所争议的热点。结合该解释部分的第二、三条的规定，从法理角度入手，发起人在设立公司的过程中所承担的责任应当进行法价值的解读与思考。

《公司法司法解释（三）》；公司设立；发起人责任

由于新《公司法》对我国实际操作层面上的很多问题没有做出明确的规定，我国公司的实务操作和法院的司法审判在遵循规则上还存在着缺位，不利于公司法制建设的完善，最高人民法院在2006年5月9日和2008年5月19日分别出台了《公司法司法解释（一）》和《公司法司法解释（二）》后，又召开了一系列的研讨会，拟出台《公司法司法解释（三）》和《公司法司法解释（四）》，对《公司法》适用中关于公司设立中的债务纠纷、股东资格的确认、股东代表诉讼和担保的公司决策权限若干问题作出说明，以保证《公司法》在实践中得到顺利执行。其中，《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）的第一部分“关于设立公司的民事责任”，指的是在公司设立过程中发起人签订的合同最终由谁来承担责任的问题。由于《公司法》缺乏具体的规定，该问题一直是理论界争议与讨论的重点。笔者拟结合该司法解释草案第二、三条的规定，对公司设立中民事行为的责任归属进行分析，并在此基础上对这两条解释所体现的关于先公司交易行为的界定、设立公司失败的责任承担和以成立后公司名义签订合同的效果等问题提出一些想法与疑问。

一、对《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二、三条的解读

关于《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）中的设立公司的民事责任问题，人民大学商法研究所所长刘俊海以 “九字真言”概括了他对此问题的观点，即“分公司，论成败，别内外”。具体来说，就是在确认该民事责任归属的时候，要区分责任产生是否是为公司利益、公司成立是成功还是失败、该责任是对内的责任还是对外的责任。纵观《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二条、第三条的字面含义，我们不难发现，该解释是在公司设立成功的前提下对民事责任的归属进行规定的，并且该解释中的责任是发起人在公司设立过程中与第三人签订合同而产生的责任，显然应当是对外责任。所以笔者以下拟在“论成败、别内外”已有定论的基础上，从发起人是否为公司利益入手，对该解释第二、三条进行解读。

（一）对《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二条“发起人以自己名义实施的合同行为”的解读

《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义签订合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人可以请求公司和该发起人承担连带责任。”

由上述法条可知，在发起人以自己名义签订合同的前提下，民事责任的归属可以派生出两种情况：其一，发起人在设立公司过程中为公司利益以自己名义签订合同的，原则上由发起人自行承担责任；但公司成立后对该行为进行追认或实际上已经享有了合同权利的，公司和发起人共同承担责任；其二，发起人在设立公司过程中为自己利益以自己名义而签订合同的，由本人承担责任，此种情况当属无争议。

显然，该解释派生出来的第一种情况是对合同法原理的一种法律确认，因为公司发起人以自己名义为公司设立签订合同时，出于合同的相对性考虑，善意第三人可以直接要求该发起人承担相应的民事责任，因为相对方当事人没有义务去了解发起人在实质上是为谁的利益而为民事行为。但是，由于该发起人是为公司设立而为的必要的行为，该行为的直接受益人是成立后的公司，从实质意义上讲，属于公司设立行为，因此该行为所产生的法律后果也可以由成立后的公司来承担。如果公司对其行为进行了确认，就应当受合同的约束。然而，是否能由公司直接取代发起人承担责任，还需要交易相对人对此的同意。因此，在公司追认后，合同相对人可以选择由公司来承担责任，也可以保留追究实际合同关系当事人即发起人责任的权利，使合同权利得到进一步保障。此外，该规定还对公司发起人行为的追认方式作出了解释，即除了直接追认外，还将“已经实际享有合同权利”作为确认方式，这就拓宽了实务操作中确定公司追认方式的途径，对保护合同相对人、指导公司的操作都具有重要的意义。

（二）对《公司法司法解释三》（征求意见稿）第三条“发起人以设立中公司名义实施的合同行为”的解读

《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第三条规定：“发起人为设立公司以设立中公司名义签订合同，公司成立后承继合同的权利义务；公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与第三人签订合同，向公司转嫁债务的，公司不承担民事责任。但是，第三人为善意的除外。”

由上述法条可知，在发起人以公司名义签订合同的前提下，民事责任的归属可以派生出两种情况：其一，发起人在设立公司过程中为公司利益以设立中公司名义签订合同的，原则上由成立后公司直接继受该责任；其二，公司有证据证明发起人在设立公司过程中是为自己利益而以设立中公司名义而签订合同的，公司不承担民事责任，但此种例外不得对抗善意第三人。

其中，第三条第一款所规定的由公司直接继受责任的情况引发了不少的争议。有学者认为，在公司成立前，公司的法律实体还未产生，故以公司名义签订合同的行为，其合同主体不符合法律规定，则应按照民法和合同法的原理，将该合同确认为效力待定的合同；如最终被确认无效，则相应责任方承担法律责任，即采取和第二条相同的方法，公司对行为予以追认的，则对公司产生法律效力，公司不予追认的，由行为人承担责任。表面上看来，这种观点符合民法的一般原理，也适应各国的立法例（如德国、美国）［1］，但其实并不然，原因是：

第一，它与我国的公司设立实践相冲突。在我国，公司的设立表现为公司的筹建过程，其经历的时期并不短，在这个过程中，发起人为筹建公司需要从事一系列的交易行为，如果这一系列的交易行为都需要公司事后的明确追人才能由公司承担责任，显然不利于交易的进行，也不利于合同相对人的保护，对为设立公司而实施行为的发起人也赋予了过高的风险和责任，有违公平。

第二，该解释规定的是“以设立中公司的名义”，而非成立后公司的名义或者拟成立的公司的名义，即发起人签订合同时，并未直接以未产生的公司实体的名义来签订，而是采用当时阶段的“设立中公司”的名义。从严格意义上说，并不存在合同主体不合法的情况，因此在发起人是为公司利益而实施该行为的情况下，不妨立于实践需求，使公司直接承担相应的法律关系，且该条第二款对此也做出了限制性的规定，即发起人是为自己的利益而以公司名义实施该行为时，公司可以不承担法律责任；但为了交易安全，此种限制不得对抗善意第三人。

可见，在采用自己的名义和设立中公司名义的情况下，《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二、三条所规定的责任归属方式并不相同：一是适用合同法原理等待公司的追认，则发起人和公司承担连带责任；二是公司直接继受责任。差生这种差别的根本原因在于《公司法》立法背后，保证交易安全、降低交易成本、实现效率和公平的价值取向的根本作用。而这些价值取向，不仅是《公司法》立法完善的方向，也是实务中制定司法对策的基本原则。

二、对《公司法司法解释三》（征求意见稿）第二、三条的疑问

在对《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）第二、三条的进行理解的时候，笔者也产生了一些疑问，具体如下：

（一）关于适用本条的行为的定性

第二、三条所适用的对象究竟是发起人为公司设立所实施的必要的行为，还是必要行为之外的其他交易行为，抑或二者皆有？

通过第一部分的分析，我们不难发现，该解释第二、三条主要是针对在公司成立前发起人和第三人产生交易关系的行为，即理论上的“先公司交易行为”。但是，对“先公司交易行为”本身的定义就存在争议，学者们对其有不同的见解。石少侠先生认为，先公司交易行为是发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力，以设立中公司的名义或以发起人的名义而订立的合同［2］。而张汉槎先生则认为，先合同交易行为是在公司设立之前，即在组织公司的初步工作中根据需要而签订的契约［3］。吴越、茅院生教授对此的定义是在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的［4］。范健、王建文教授则认为，先公司交易行为是超越了公司设立必要行为的其他交易行为［5］。可见，有的学者认为签订合同的目的必须是出于为公司成立而进行的必要活动，有的学者认为合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易。笔者以为，发起人为公司设立所实施的所有行为都应当定义为“先公司交易行为”，因为在实践中要区分交易行为是否为设立公司所必要，是一个很难认定且主观性很强的问题，不排除会出现公司出于长远利益考虑、为保有商业机会而进行的非设立公司必要行为，公司有可能因此行为而受益，并在成立后愿意予以认可，所以没有必要在细节上区分发起人的行为是不是具有“为设立公司”的必要。本征求意见稿所使用的措辞是“为设立公司签订合同”，似乎该合同仅为设立公司的必要行为的合同，不涵盖必要行为之外的其它交易行为。那么，在公司设立过程中，设立必要之外的其他交易行为的民事责任归属在实务中到底应如何操作？

（二）关于公司设立失败情况下民事责任的归属问题

总体而言，第二、三条是对公司设立成功前提下、设立中民事责任归属所作出的规定，虽然第二条第一款亦可以推出公司设立失败情况下的民事责任归属，但笔者认为，如果在第二、三条中将公司设立失败情况下民事责任的归属情况补充完整，将对实务操作起到更加全面的指导意义。

（三）关于以成立后公司名义签订合同的问题

在该解释中，规定了发起人以自己名义和以设立中公司名义签订合同的情况，但对以成立后公司名义签订的合同效力和责任归属的规定却存在缺失。对此，笔者认为，此种情况下的合同并不必然无效，其责任如何归属、合同是否有效，还有待司法机关的进一步解释。

[1]德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法[M].杜景林，卢谌译.北京：中国政法大学出版社,2000：17,180.

[2]石少侠.对完善我国公司法若干问题的思考[J].当代法学，2005(3).

[3]张汉槎.香港公司法原理与实务[M].上海：科学普及出版社，1994：64.

[4]吴越，茅院生.先公司民事行为的案型归类及责任分配[J].法律科学，2005(5).

[5]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2008：127.

D922.291.91

A

1673-1999（2010）14-0038-03

何侃（1987-），女（土家族），重庆人，南京大学（江苏南京210093）法学院2009级硕士研究生。

2010-04-11