“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”辨析

于柏华

(黑龙江大学法学院,哈尔滨 150086)

“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”辨析

于柏华

(黑龙江大学法学院,哈尔滨 150086)

自上世纪 90年代以来,公私法观念重新得到中国学界的重视,就目前的研究状况而论,在公私法观念上也存在着一些误解和含糊之处。这比较突出地体现在“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”这三个概念的使用上。“公私法混合”、“私法公法化”与“公法私法化”往往被当作“标签”来指代法律社会化这个法律内容,二者之间被机械地建立起等值关系。但这一方面会限缩法律社会化的表现形式,另一方面又会不适当地扩张法律社会化的指涉范围。

公法;私法;法律形式;社会观

通说以为,公法与私法是大陆法系国家标志性的法律分类方式。尽管我国自清末法律改革以来,不论是在法律理论还是法律实践上,强烈地受到了欧陆法律传统的影响,但出于意识形态以及社会经济模式上的原因,1949年以后公私法之分被彻底否定了[1],其重新得到学界的重视是上世纪 90年代以后的事情。就目前的研究状况而论,不同领域的研究者对此问题进行了诸多热烈的、有益的探讨,对公私法的分立与融合的现实意义有了大体上的共识。但与此同时,在公私法观念上也存在着一些误解和含糊之处。这比较突出地体现在“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”这三个概念的使用上。

一、法律形式与社会观

“公私法的混合 (融合、汇合 )”、“公法私法化 ”与“私法公法化”是国内学者讨论公私法观念在现代的发展时常用的三个关系性概念,它们被看做对近代以来的公私法在观念上二元对立的消解。由于“公法和私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观”[2]128,在界定这几个概念时要同时把握其法律形式与法律内容①此处所说的“法律内容”是指法律的规范对象以及规范目的,“法律形式”则指法律上目标的达成所使用的方式及其在法律文件中的表述形式。,即,要兼顾这几个概念所表达的法律手段 (法律形式)上的特殊性以及由这些手段所产生的社会条件 (法律内容)。目前学界在使用这几个概念时往往忽略了这一点,没有注意到法律的形式与内容的不对称性,张冠李戴的情形多有发生②这几个概念在几乎所有的论及公私法的著述中都被使用,因未注意法律的形式与内容的不对称性而来的使用上的模糊和误解也是十分的普遍,因此文中无法以引注的方式一一指明。。对公私法之间关系的这些不同于传统的理解,无疑是在表达一种变化了的社会观在法律中的体现,名为“福利国家”的社会观,目前在理解这几个概念时存在的问题是,一方面没有注意到,该种社会观在法律中表现形式具有多样性,不限于这几种,另一方面这几种形式也并不都是为了确认该种社会观念。

通过在公、私法观念之间建立起隶属关系而使二者对立起来,是自由资本主义时期特有的社会观在法律上的体现。在社会结构的认知上,社会被看成由诸多摆脱了身份、家族、门第、血统困扰的独立的、原子化的个人所构成的;在社会秩序的形塑上,则坚信在“看不见的手”的支配下的独立个体的理性自由选择是良好社会秩序形成的唯一途径,国家则被边缘化为维持秩序的“守夜人”。在自由主义的社会图景里,私法为个人的自由选择提供了空间与手段,以确保一种法律上的平等的自由,公法则为国家的公共秩序维持功能提供了组织上的条件与范围上的限制,公法通过国家强制力的行使来保障法律平等的不受侵犯。前者以法律的形式确认规范性共识以其作为自由选择的前提,交由当事人自己去贯彻法律上所意欲的目的;后者则使得国家通过事实上的干预手段单方面的落实对公共秩序的维持。

这种自由主义社会观立基其上的“个人主义”想象自19世纪以来就不断地受到挑战,特别是进入 20世纪,其自我修正已经无法避免。一方面在社会结构上,“个人”不再是唯一的要素,各种社会、经济组织发挥着日益重要的作用,在相当程度上“个人”被吸纳到社群与社团之中;另一方面在社会秩序的形成方式上,国家不再是被绝对防范的对象,不论是为了排除那些构成个人自由选择的事实上的障碍,还是为了获得无法单凭个人的自由选择而实现的“社会公平”与“社会安全”[3],国家干预都被看做是必要的和重要的。这意味一种不同于传统的政治公共领域与私人领域的“社会领域”的产生[4],法律对该领域的确认与规范就被称之为“法律的社会化”[5]。在法律的社会化运动中,劳动、社会保障、经济与环境这四个方面的立法是标志性的[6],这些立法的出台应对的是发生在“社会领域”的“社会问题”,同时对建立在自由主义社会图景之上的公私法两分的观念构成了挑战,在进行自我表达的法律形式上也呈现出新的特点。

二、法律社会化的“新”形式

自由主义时期的公法与私法在法律的功能形式上分别使用公权力运作与私人自治来应对政治公共领域与私人领域的问题,而以劳动、社会保障、经济与环境立法为标志的法律的社会化在法律形式上的特性之一却恰恰是公权力行使与私人自治同时被用来规制“社会问题”,“通过某种基准法对当事人进行最低限度的严格制约,在法定限制的范围内又给当事人留下协商空间”[7],此为“公私法混合”这个观念最直接的来源①目前,在“公私法混合”这个概念的使用上,学界经常超出了法律形式的范围,而将其理解为公私法在内容上的融合。但这样做是不严谨的,“社会领域”并非是“政治公共领域”与“私人领域”在物理或者化学意义上混合的产物,与后两者一样,它在相当程度上体现的是关于社会秩序 (社会整合)的价值观。也正是因为规制对象上的独立性,劳动、社会保障等法律才被看做公私法之外的“第三法域”。。也正因为这两种法律形式在调整对象上的“合作”关系,在立法上经常将它们在同一个法律文件予以表述,《劳动法》就是一个最明显的例子。

私法公法化意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式,公法私法化则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成。“私法公法化”同样是一个表述了法律社会化的法律形式的概念,其与“公私法的混合”也因此有着密切关联,在概念上不易区分二者。区别在于观察角度不同,后者侧重于那些反映了法律社会化的现代立法,前者则立足于传统私法这个法域,表达了私法社会化 (实质化)的法律形式。“已经处于守势的民法学研究,这时受到一种特别推动,来对那些为现在摇摇欲坠的私法—公法区分提供隐默前提的那些非法律性背景假设,进行反思”[8]495。从历史的角度来看,法律的社会化运动在表现形式上相当程度上是以突破私法所信奉的“私人自治”为途径的,“与一般意义上的法权人地位相联系的私人自主,在不同的社会情境下必须是以不同方式来实现的”[8]488,作为其法律形式的“私法公法化”正是意味着通过国家直接干预的手段(公权力的行使),一方面排除事实上的不平等对作为私法自治基础的法律平等的妨碍,另一方面限制私法上自由选择的范围以维持和促进社会公益。

从“公法”出发,以法律社会化为目的的公法私法化,主要体现在由私的社会组织完成公法目的这种情形中,其涉及的不只是公权力运作方式上的改变,更重要的是体现了因社会结构上的变化 (“第三域的兴起”)而来的在社会组织观念上由“统治”(government)向“治理”(governance)的转变[9]。“从具有公共性质的市民社会私人领域中,形成了一个政治化的社会领域。在这个领域中,国家机构和社会机构在功能上融为一体,无法再用‘公’和‘私’的标准来加以区分。”[4]

三、内容与形式的不对称性

在一定程度上,“公私法混合”、“私法公法化”与“公法私法化”是法律社会化运动在法律形式层面上展现给世人的最直观的印象,也因此这三者往往被当做“标签”来指代法律社会化这个法律内容。但是,在法律的内容与形式之间并不具有严格的对应关系,法律上某种目标的达成不是必然通过某一种特定形式不可,反过来,特定的法律形式可以为不同的目的服务。因此,如果过于机械地在法律的形式与内容之间建立起等值关系,把那三个“标签”当做法律社会化内容本身,则一方面会限缩法律社会化的表现形式,另一方面又会不适当地扩张法律社会化的指涉范围。

第一,法律社会化目标的达成并不局限于那三个“新”法律形式,在相当程度上,公法和私法法律形式这两个“旧瓶”仍可以装下法律社会化这个“新酒”。例如,在以社会预护、社会补偿、社会扶助与社会促进为目的的社会保障立法中[10],除了以“公法私法化”的方式由社会福利组织进行社会给付以外,国家的行政给付这种典型的公法手段也一直是社会保障目标达成的重要途径。同样,私法的社会化目标也不是必须通过冲破私法的法律形式而“公法化”才能实现,事实平等的维持不仅可以采取国家的给付、命令等“事实”上的直接干预手段,交由当事人自己去落实的“法律”上的间接干预也同样行之有效。后者正是私法固有的法律形式,没有超出“私法自治”的范围[11]。“社会正义的视角要求对形式上平等、但实质上有差别的种种法律关系作重视分化的诠释,从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。”[8]469例如我国《合同法》第 229条确立了“买卖不破租赁”的原则,这是出于社会化目的为承租人设定了法律上的优越地位,但这个地位的落实却是交由当事人自己凭借其自由选择 (私人自治)去落实的。“法律社会化在法律形式上的多样化这个事实当然给法域区分带来了难题。”[12]一方面现今人们对于法域上“公法—私法—社会法”这个三分法有了共识,另一方面却对它们的精确范围争论不休。但换个角度考虑,这也恰恰表明了真实世界中的法律秩序并非全然依照我们的理性建构来形塑自身,理性的概念在非理性的现实面前总有其力尽不及之处①正是在此种意义上,拉德布鲁赫将公法与私法看做先验概念,参见[德 ]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第 128页。美浓部达吉对此观点予以坚决反对,他认为“一切法律学上的观念,都是用以说明实定法的,那不能用以说明实定法的、基于空想的论理之要求的观念,从法律学看来全是废物,非将之抛弃不可。”[日 ]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社 2003年版,第 20页。美浓部达吉的这个观点具有浓厚的“还原论 (化约论)”味道,以为一切都源于经验,将公私法之分完全当作法律实践本身的产物。。

第二,“公私法混合”、“私法公法化”与“公法私法化”并不以法律的社会化为其唯一目的。在具体的立法中,立法者往往出于立法技术上的便宜将因规范对象的同一性而“重合”的公法与私法规定同时记载于一部法律文件里,其实二者是可以分开的,它们合在一起并不是为了完成需要以此方式来达成的特定目的,此种类型的公私法混合在行政管理类立法 (如《城市房屋租赁管理办法》)中十分常见。“私法公法化”尽管与私法的社会化有着密切关联,但也可以用其来达到其他目的。例如在我国的《公司法》中,以公权力直接干预的方式来规制公司之设立、组织等私法法律人格之获得,至少就有着“维护交易安全、稳定经济秩序”的目的。从字面意思来看,“公法私法化”似乎是“私法公法化”在公法领域的对应物,其实它与法律社会化之间的关联却更加松散。法律社会化对公法的影响更主要的体现在公权力干预范围的扩张上,体现为公法的膨胀。作为公权力运作方式之一的公法私法化 (如行政契约),更多是出于效率、法律适用上的合理性等“工具理性”的考量,在所欲实现的目的上与公权力的单方面运作 (下达命令或给付)往往并无区别。正如耶利内克所言,“为了消灭龙文奎蛇,行政机关可以给不动产所有人科处警察义务,但实行打死每条龙文奎蛇奖励 50芬尼悬赏的效果要好一些[13]。更需注意的是,公法私法化也并不排斥自由主义的社会背景,“有关从私法到公法之等级关系的自由主义观点清楚地在私法对等概念向公法的渗透中表现了出来……公法契约有待商榷的法律修辞似乎意味着,在公法契约中,国家将自己置于与个人相同的法律地位之上”[2]129。

[1]朱晓喆.自然人的隐喻—对我国民法中“自然人”一词的语言学研究[J].北大法律评论,2001,(2):4.

[2][德 ]拉德布鲁赫.法哲学 [M].王朴,译.北京:法律出版社,2005:128.

[3]钟秉正.社会福利之宪法保障——兼论相关宪法解释[C]//汤德宗.宪法解释之理论与实务.台北:台湾中央研究院法律学研究所筹备处,2005.

[4][德 ]哈贝马斯.公共领域的结构转型 [M].曹卫东,等,译.上海:学林出版社,1999:173.

[5]郑尚元.社会法语境与法律社会化——“社会法”的再解释[J].清华法学,2008,(3).

[6]王全兴,管斌.经济法与社会法关系初探 [J].现代法学,2003,(2).

[7]董保华.试析社会法的调整模式——对第三法域的探索[J].西南政法大学学报,2000,(1).

[8][德 ]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003.

[9][美 ]莱斯特·萨拉蒙.第三域的兴起 [M].于海,译.上海:复旦大学出版社,1998.

[10]Zacher,Einfürung in das Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland,Heidel berg:Muller,1983,SS.9,14.[C]//竺效.“社会法 ”意义辨析.法商研究,2004,(2).

[11][德 ]卡尔·拉伦茨.德国民法通论 [M].王晓晔,等,译.北京:法律出版社,2003:68.

[12]赵红梅.社会法代表性学说之评析与展望[J].法学,2004,(5).

[13][德 ]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论 [M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:10.

“The Confusion of Public Law and Private Law”,“Privatization of Public law”,and“Publicization of Private Law”

YU Bai-hua

Since 1990’s,the notion of public law and private law has been appreciated again by Chinese scholar.There are some defects in research findings about public law and private law.These defects are embodied eminently in the using of three conceptions,namely“the confusion of public law and private law”,“privatization of public law”,and“publicization of private law”.Equating them with“legal socialization”will cause two problems:on the one hand,the forms of“legal socialization”will be reduced;on the other hand,the content of“legal socialization”will be enlarged.

public law;private law;legal form;social view

DF0

A

1008-7966(2010)01-0018-03

2009-11-25

黑龙江大学 2006年度人文社科项目 (QW200622)

于柏华 (1977-),男,黑龙江肇东人,“法学理论与法治发展研究中心”兼职研究员,讲师,中国政法大学博士研究生,从事法学一般理论研究。

[责任编辑:杜 娟 ]