论保全证据公证

陈松飞

[关键词]保全;证据;公证

一、保全证据公证概述

(一)保全证据公证的概念和特征

保全证据公证,是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者日后难以取得的证据加以提取、收存、固定、描述、监督的证明活动。保全证据公证具有以下特征:

1.及时性。一般来说,证据往往具有存续期间的短暂性和随时可能灭失的可能性。因此,提请公证保全的证据都有可能在日后难以取得,或者在某个瞬间完全灭失。

2.争议性。最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定,公证员在办理当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品的保全证据公证过程中,在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,此即匿名取证。

3.客观性。保全证据公证必须具有客观性、真实性。只有具有客观性、真实性,公证保全的证据才具有法律规定的证据效力,保全证据公证书也才能发挥应有的作用。

4.合法性。合法性是指公证证明的收集、取得证据的方式必须是合法的,申请人(当事人)不得采用法律禁止的方式。

(二)保全证据公证的分类

一是保全事实,包括保全书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等;二是保全行为,包括保全证人证言、当事人陈述、录音、录像或拍摄行为、送达文书、购物行为等。

(三)保全证据公证的效力

保全证据公证的效力,即保全证据公证的法律效力,集中表现为公证的证据效力。关于公证的证据效力,《公证法》第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据”。《民事诉讼法》第六十七条规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事實的根据。应该说,保全证据公证在很大程度上体现了公证在《公证法》和《民事诉讼法》上的特殊的证据效力。

经公证保全的证据,其效力高于或优于其他证据。

二、保全证据公证立法

2006年3月1日起实施的《公证法》第十一条中,明确规定保全证据公证属于公证机构可以办理的一项证明业务。

2006年5月修订实施的《公证程序规则》在“特别规定”一章中,对公证机构办理保全证据公证的程序提出了特别要求,规定外出办理保全证据公证的,必须由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理;承办公证员发现当事人是采取法律、法规禁止的方式取得的证据的,应当不予办理公证。

三、保全证据公证的若干理论问题

保全证据公证有许多基本理论问题需要认真研究,这里着重探讨以下三个方面的问题:

(一)申请人保全证据行为的合法性问题

根据《公证法》的规定,公证活动必须坚持合法原则。公证的合法原则既要求公证程序合法,也要求公证证明对象合法。

(二)关于公证活动中公证员的匿名取证问题

公证员的匿名取证是指公证员应申请人的要求,在没有向相对人表明身份的情况下,对相关证据加以固定和保存的一种保全证据的方法和手段。申请人为什么要求公证员匿名取证?这是由有关保全证据公证的特殊性决定的。最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款才规定:公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用。

(三)公证保全证据与诉讼证据保全的关系

根据《民事诉讼法》第七十四条规定,诉讼参加人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

四、保全证据公证实务中的若干问题

(一)保全证据公证的一般程序

根据《公证法》和《公证程序规则》的规定,申请人办理保全证据公证,可以向其住所地、经常居住地、保全行为地或者事实发生地的公证机构提出,办理涉及不动产的保全证据公证,应当向不动产所在地的公证机构提出。

(二)保全证据的方法和措施

保全证据公证,是公证机构对公证申请人已有的证据和将要收集证据的行为(活动)加以证明,以强化证据的证明力。

公证机构办理保全书证、物证和视听资料公证的,应当采取现场勘验和现场提取证据的方式进行。

需要保全证人证言,当事人陈述的,证人或者当事人应当在公证员面前进行,保全证人证言或者当事人陈述,公证员必须亲自接待和询问,向有危重伤病的人提取证人证言或者当事人陈述时,应当由医疗机构证明其意识状况并对保全活动的全过程进行录音或录像。

办理信函、文书送达公证的,应做好送达笔录,笔录应当记明送达申请人、被送达信函、文书的名称、送达地点和被送达人、送达方式,信函、文书的接收人应当在送达笔录上签名,拒绝签名或拒绝接受信函、文书的,公证员应当记录在案。采用邮寄、电传方式送达的,应当将送达凭证复印件存入卷中。

办理涉及知识产权内容的保全证据公证时,公证机构有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式,全面、客观地反映真实情况。

涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证,应当在公证员的监督下由第三方专业技术人员在计算机上操作,详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,如有必要可对全过程进行录像。

对现场清点的物品,除造册登记外,应当进行封存,由申请人妥善保管;除清点记录外,公证员对保全过程亦应做好现场记录,如有必要也可采取拍照、摄像等方式对现场状况加以留存。

对于公证机构提取或者保存的书证、物证等,公证机构应当归档。对于保全证据过程中所形成的录音、录像、摄像、测绘、评估或者鉴定等证据,由公证员、专业人员签名并由公证机构封存,存放于公证机构或公证机构指定的保管场所。

公证机构在办理保全证据过程中,要把握好自身的角色定位。承办公证员应始终应监督人的身份参与保全证据活动,并对相关事实和行为加以证明,不得亲自实施保全证据行为。□

(编辑/丹桔)