英国法下的包运合同船东撤船和不可抗力——香港仲裁案例评析*

文/ 大连海事大学法学院 初北平

辽宁伯宁律师事务所 易 旸

【案情】

2004年4月，船东与租家订立包运合同（contract of affreightment，简称COA），约定由船东提供船舶承运租家的散装煤炭，在印尼装货，台湾卸货。在订立包运合同前，租家作为买方与印尼卖方订立煤炭货物买卖合同，贸易条件是装货港船上交货（free on board），因此租家订立包运合同的目的也是为了履行买卖合同下的派船义务。

上述包运合同包含了非常罕见的条款，仲裁员也坦言：他曾遇到过数量众多的航次租船合同和包运合同，但对于此类合同条款，他本人可能也是第一次见到。该条款是要求卖方承担装货港的滞期费和延滞损失（detention），而船东不能向租家索赔，并且合同经船东、租家和卖方共同签署才能生效，为此卖方也的确签署了该合同。从严格意义上说，上述包运合同是一个三方协议，船东、租家和卖方均是该合同的当事方。

此外，包运合同规定了一项针对装货延滞的条款：如果无法在递交准备就绪通知书后的5日内开始装货，船东有权没收卖方提供的履约担保，并可撤船；如果船舶开始装货，但不能在准备就绪通知书递交后的10日内完成装货，船东有权让船舶在仅装载部分货物的情况下开航驶往卸货港。

5月14日，船东通知租家将由D船履行包运合同，同时指定受载期为5月28日至6月5日。对于船东的上述安排，租家回函表示接受。5月17日，卖方以书面形式向船东确认货物已经备妥，装货作业可以从6月1日开始。

5月20日，船东收到了卖方的另外一份通知，主要内容是：卖方请求船东将装货日期从此前的6月1日延至6月10日，原因是当地政府通知桥梁被毁，而该桥是将货物从矿山运至堆场的必经之路。当地政府将尽力在6月10日之前修复桥梁，卖方因此不得不推迟装货计划直至桥被修好。桥梁的毁坏是因为印尼的坏天气，卖方已于当天下午请求当地政府出具正式信函，并要求提供被毁桥梁的照片。虽然政府工作人员完成这些工作需要一些时间，但卖方会尽可能向船东提供所有证据。

5月21日，船东又收到了卖方的“不可抗力通知”（notice of force majeure），卖方宣称不能在5月28日交付货物，并依据煤炭货物买卖合同的相关条款宣布不可抗力：由于出现无法预见的大雨，唯一通向矿山的桥梁被冲毁，桥梁的暂时毁坏导致煤炭无法被运至堆场，卖方将尽一切努力降低该事故带来的不利影响，并会恢复运送原煤。

当时船舶正在前往装货港的途中，面对船舶可能需要长时间等待这一不确定因素，船东可以选择继续让D船前往装港，或者寻找替代货物，最终船东选择了撤船。

【争议】

双方争议的焦点问题包括：

（一）船东是否有权撤船？

（二）租家/卖方主张的不可抗力是否成立？

船东认为租家/卖方无权主张不可抗力，同时进一步主张：若不撤船，D船预计将会在6月2日抵达装货港，而将桥修好需要15天，这表示直到6月5日修理工作才能完成。根据卖方的装货计划，将货物从矿山运至船边还需要15天，因此最早的装货日期将是6月20日，船舶将等待长达18天的时间。18天的延误将导致大量滞期费产生，而且在这种情况下，船东也有权撤船和没收履约担保。因此，船东有权撤船，撤船同时也是为了降低损失。

租家认为船东的撤船行为是毁约。“不可抗力通知”的内容包括：暂时的桥梁毁坏（temporary disruption），将尽一切努力降低该事故带来的不利影响，并会恢复运送原煤（will use our best efforts to mitigate the adverse effects and shall resume the hauling of raw coal）。这表明尽管会产生装货延误，卖方仍表示要履行供货义务，“不可抗力通知”未体现解除合同或拒绝履行合同的意思表示。因此，船东是单方面决定在预备航次中撤船，这构成船东毁约。

双方均同意仲裁员首先就哪方违约，以及是否构成不可抗力作出部分裁决（partial arbitration award），而暂时不审理双方各自的损失计算。

【审判】

关于争议焦点（一）“船东是否有权撤船”，仲裁庭认为：

在判断船东的撤船行为是否恰当之前，应该首先分析卖方的行为是否构成预期违约（anticipatory breach），即：“不可抗力通知”是否清楚（clear）、明确（unequivocal）、明显（obvious）和无条件地（unqualified）表达出租家/卖方不会履行装货义务。在这个问题上，仲裁员赞同租家的观点，并认为卖方不构成预期违约，因为“不可抗力通知”未体现出不履约的意思表示。

仲裁员注意到船东提出了可能产生18天延误的观点，并认为这可能涉及另一种类型的预期违约。在该类预期违约中，受害方需要去证明对方不可能履行合同（impossible to perform）。仲裁员认为：即使有18天或者更长时间的装货延误，这仅涉及如何用金钱赔偿船期损失的问题，根据争议的合同条款，毫无疑问应由卖方向船东支付巨额的滞期费，但这不能得出卖方不会履行合同的结论。此外，18天或更长时间的延误也不能构成可以使合同终止的受阻性延误（frustration delay）。依据合同条款，船东的确有权在特定条件下撤船，但该条件尚未具备，或者说是撤船的时机未到。

关于船东撤船是为降低损失的主张，如果卖方/租家构成预期违约，船东“接受”（accept）违约并终止合同，那么这无疑是降低损失（mitigation of losses）的行为。然而本案卖方/租家并未构成预期违约，因此事实上不存在“接受”违约并终止合同的降低损失行为，该项主张不能成立。

仲裁员同情船东为了避免可能出现的长时间延误而采取的撤船行为，但可能产生的巨额滞期费与卖方是否在“不可抗力通知”中作出不再履行合同的意思表示不具有关联性，仲裁员需要以合理的方式解释“不可抗力通知”所表达的意思。法律不允许合同一方仅因为在经济上可能对双方（尤其是合同相对方）产生的不利影响而终止合同。

船东在收到“不可抗力通知”后就立即撤船，仲裁员认为当时撤船的时机尚未成熟。船东应让D船前往装货港递交准备就绪通知书（notice of readiness，简称NOR），让船舶在装货港等货，直至具备合同规定的撤船条件，再进一步考虑是否撤船。另一个在商业上具有可行性的解决方法是：船东在收到“不可抗力通知”后立即联络卖方/租家，向他们解释长时间等货将导致卖方/租家不得不支付巨额滞期费，以此为由请求协议解除合同，同时可以选择是否一并要求卖方/租家进行赔偿。如果船东选择这样做，三方非常有可能立即就解除合同/赔偿问题达成一致意见，当然也就不需要再去仲裁。

基于以上理由，仲裁员最终认定卖方/租家不构成预期违约，船东的撤船行为构成毁约，若对卖方/租家造成损失，船东应该赔偿。如果租家/卖方将来提出因船东违约所造成的具体损失金额，仲裁员将保留进一步审理的权利。

关于争议焦点（二）“租家/卖方主张的不可抗力是否成立”，仲裁庭认为：

这并不是一个重要的问题，因为当时尚不需考虑不可抗力是否成立，在核算装货港滞期费时才会进一步考虑。此外，由于卖方缺席仲裁，船东和租家提交的有关不可抗力的证据十分有限，仲裁员很难进行判断，但仍愿简述他对不可抗力问题的看法。

首先，仲裁员引用了英国著名的《基缇论合同法》（Chitty on Contracts）一书中关于不可抗力的定义①Chitty on Contracts, 29th Ed., Para.14-137:“The expression “force majeure clause” is normally used to describe a contractual term by which one (or both) of the parties is excused from performance of the contract, in whole or in part, or is entitled to suspend performance or to claim an extension of time for performance, upon the happening of a specified event or events beyond his control. Such clauses may assume a variety of forms, and a term “the usual force majeure clauses to apply” has been held void for uncertainty.”。英国法的不可抗力是指合同中的“不可抗力条款”，当出现合同约定的超出当事人控制的事件时，一方或双方可以按约定部分履行、不履行、终止履行或要求延迟履行合同义务。此类条款可以采用各种不同的表述，但如果该条款仅被表述为“适用通常的不可抗力条款”（the usual force majeure clauses to apply），则该条款无效，原因是这种简单的表述会带来极大的不确定性。

考虑到上述权威性定义以及涉案合同根本没有不可抗力条款的事实，仲裁员认为租家/卖方不可能成功援引不可抗力，进而免除履行合同规定的供货义务。同时，仲裁员也同意船东的主张，租家有义务将货物在船边备妥，而不是在矿山。如果货物在从矿山至港口的运输过程中出现问题，租家通常不能免责，除非合同有相反的特别规定。即使租家/卖方无法援引不可抗力，结果也仅是按照合同支付巨额滞期费。除非在主张不可抗力的同时宣布解除合同，或者以不可抗力作为拒绝履行合同的理由，否则不构成租家/卖方预期违约或毁约。

此外，虽然双方仅要求裁决哪方违约，而未涉及损失计算的问题，仲裁员还是提到了一个类似的预期违约的损失计算案例：The“Mihalis Angelos”②The “Mihalis Angelos” (1970) 2 Lloyd’s Rep.43.。该案系航次租船合同争议，约定在越南海防港（Haiphong Port）装货。当时船舶仍在上一港口卸货，并产生长时间卸货延误，所以它不可能在解约日之前抵达海防港。就在此时，租家突然通知船东：由于越南战争，货物无法从矿山运至港口，这构成不可抗力，租家据此解除租约。船东认为这是租家违约，于是立即表示接受租家的预期违约并终止合同，船舶也就没有开往海防港。此后，船东向租家索赔原租约与替代租约的利润差价损失，法院最终判定租家的通知构成预期违约，然而考虑到即使合同能够履行，船舶也必将错过解约日，毫无疑问它会被租家取消。在这种情况下，船东不会有实际损失，因此船东的利润损失索赔未能获得法院支持。

【评析】

（一）船东撤船行为引发的思考

在本案中，虽然船东的撤船行为构成毁约，但是租家/卖方可能并未遭受任何实质损失，或者损失很小。因此，在仲裁庭裁决船东违约后，租家/卖方并没有进一步请求仲裁庭裁决损失数额。

在英国法下，毁约的损失计算一般适用“回复原状”原则。以航次租船合同的损失计算为例，毁约损失是原租约与替代租约的利润差额。这要求将被终止的合同复原至毁约前的状态，再与毁约后的实际情形相比较，得出实际损失的数额。

上述The“Mihalis Angelos”先例即体现了这一原则。将该先例衡量损失的标准适用于本案，若船东未撤船，船舶预计会在6月2日抵达装货港并递交准备就绪通知书。根据合同规定，若在递交准备就绪通知书后的5日内，船舶仍未开始装货，船东有权没收履约担保并撤船。结合本案的实际情况，船舶几乎不可能在6月7日前开始装货。因此，将涉案合同复原后的状态极有可能是：船东在6月8日没收履约担保的同时选择撤船。如果仲裁员作上述事实认定，则可能最终裁决租家/卖方未遭受实质损失。

从以上分析不难看出，涉案合同的撤船条款赋予了船东更为有利的合同地位。此类条款通常被称作Jupiter条款，就船东而言，可以降低在租家无力承担滞期费时的损失；在出现长时间装卸货延误的情况下，也可以被用于与租家重新议价。这种条款对船东非常有利，除非租家在谈判中处于相对劣势地位，否则不会选择接受。

1976年的金康租约格式没有Jupiter条款，虽然经修订的1994年格式也没有，但该格式第7条有关于船东中止租约的规定①7. Demurrage...Demurrage shall fall due day by day and shall be payable upon receipt of the Owners’ invoice.In the event the demurrage is not paid in accordance with the above, the Owners shall give the Charterers 96 running hours written notice to rectify the failure. If the demurrage is not paid at the expiration of this time limit and if the vessel is in or at the loading port, the Owners are entitled at any time to terminate the Charter Party and claim damages for any losses caused thereby.，其在实际效果上相当于Jupiter条款。1994年金康租约格式第7条规定：滞期费应每天支付，若租家违反该义务，并且在收到船东通知后的96h内仍未支付，船东有权中止租约，同时也可以索赔损失。笔者曾见到很多航次租船合同并入了1994年金康租约格式，但在部分租约确认书（fixture note）或要点重述（recapitulation，简称recap）的主要条款中却包含了“滞期费应在装货或卸货完毕后的若干天内支付”的表述。这表示上述1994年格式的第7条不再适用，船东将无权中止租约或撤船。因此，就船东而言，加入这样的表述不但没有任何好处，反而在很大程度上限制了1994年金康租约格式对船东的保护。

（二）不可抗力在中国法和英国法下的区别，以及中国法下不可抗力与英国法下合同受阻之间的区别和联系

依据《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，若出现不可抗力导致合同的全部或部分义务无法得到履行，或导致迟延履行的，可以免除当事人的违约责任；对于不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。由此可见，中国法下的不可抗力是一项法定免责，不需要当事人在合同中另行约定。

在英国法下，不可抗力是一大类免责条款的总称，其特点是针对一些特定的超出订约方控制的事件，若出现此类约定的事件，可以视合同的规定免除当事人的全部或部分违约责任。因此，在英国法下援引不可抗力的前提是：合同必须包含不可抗力条款，该条款必须在合同中写明，并且要规定得足够清楚。鉴于“不可抗力”条款的本质是免责条款，若就该条款的理解产生争议，英国法会作出对主张免责方不利的解释。这表示当事人不仅应在“不可抗力”条款中将特定事件一一列举清楚，而且需明确在出现此类事件后当事人的权利义务应如何分配，免除的是全部义务还是部分义务等。

此外，在中国法下构成不可抗力须同时满足不能预见、不能避免和不能克服三个条件，三要件缺一不可。在判定是否免除当事人违约责任以及应免除责任的范围时，须考察不可抗力事件对合同履行造成影响的程度和范围。英国法下不可抗力条款强调的是“超出订约方的控制”（beyond the control of a party to contract），不可抗力事件仅限于合同规定的范围，同时满足不能预见、不能避免和不能克服不是强制适用的条件。当然，如果特定事件在订约方控制的范围内，通常不能再援引不可抗力免责；如果特定事件的产生可归因于一方的过错或者违约，也同样不可免责。

笔者认为有必要在这里提及合同受阻（frustration of contract），它可以被理解为英国法下的法定合同免责，这点与中国法的不可抗力类似。合同受阻针对的是“外部因素或者外来的情况变化”（outside event or extraneous change of situation）②The “Super Servant Two”(1990) 1 Lloyd’s Rep.1:“essence of frustration is that it should not be due to the act or election of the party seeking to rely on it and it must be some outside event or extraneous change of situation.”导致整个合同在本质上无法履行（incapable of being performed）③Davis Contractors Ltd. v. Fareham U.D.C. (1956) A.C. 696: “frustration occurs whenever the law recognises that, without default of either party, a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which was undertaken by the contract, Non haec in foedera veni. It was not this that I promised to do.”，合同至此自动终止。除同属法定免责外，合同受阻与中国法下的不可抗力所针对的客观事件也有重合的部分。二者的主要区别是：从构成要件来看，合同受阻要求“整个”合同在本质上不可能得到履行，而不可抗力无此

要求，部分无法履行亦不阻碍不可抗力的成立；从法律后果来看，不可抗力不必然产生合同解除或权利义务终止的后果，而合同受阻导致合同立即自动终止。在理论上，即使是已经履行的部分义务也无须恢复原状，但为了防止一方因为合同受阻而获利，英国颁布了《受阻合约法》（Frustrated Contracts Act），该法的目的就是为了提供一项灵活的机制让双方分摊合同受阻的损失，避免一方因此而获利。但是，在英国法下构成合同受阻的标准十分严格，所以往往很难成立，法官或仲裁员要根据不同案件的实际情况判断合同是否受到本质影响，通常短时间的延误或成本的增加均不足以构成合同受阻。