未生效合同辨析

余伟京

(福州大学 法学院,福州 350108)

未生效合同指的是具备成立要件但尚不具备生效要件,其内容对双方当事人未产生约束力的合同.未生效合同是我国合同法中合同效力制度的重要补充,进一步厘清了合同成立与生效二者的关系,增加了合同最终有效的可能性,肯定了合同"有效推定",有利于贯彻合同自由原则,促进市场交易.但是我国合同法上的未生效合同规定仍存在许多显见的问题,如范围仅涉及未办理效力性批准、登记手续的合同,造成将二者的外延等同等一些错误认识[1];再如,未生效合同最终效力的认定、未生效合同效力责任的性质、归责原则、责任形式等问题仍悬而未决.对未生效合同进行科学规范,首先必须对未生效合同及合同法相关基本概念和法理进行必要的澄清和梳理.

一、未生效合同的意义:合同效力缓和的重要制度

我国的合同法发展于计划经济向市场经济转变过程中,国家对合同效力的干预力度渐趋缓和.我国的无效合同范围较宽,如果严格遵照无效合同的认定标准,会给交易自由带来过多的限制,进而影响市场经济的发展.《合同法》颁布实施以来,在实践需要且法理日趋成熟的条件下,合同有效要件中的主体要件、主观要件、客体要件、合法性要件都呈逐步放开、逐步缓和的趋势.笔者认为,根据缓和对象的类型,合同效力缓和的具体制度可分为三类:第一类是合同"硬件"补正制度,包括当事人主体要件的补正(如效力待定合同)、形式瑕疵的补正、合法性的补正[2]250、效力条件补正、客体可能性的补正;第二类是合同"软件"补正制度,即意思表示瑕疵补正,包括可变更可撤销合同、无效合同的转换;[2]251,[3-4]第三类是合同效力"分割"制度,包括合同部分无效、合同相对无效、无效合同中的特殊有效条款(如争议解决条款).

未生效合同制度的主要内容是合同"硬件"补正制度中的效力条件补正.对于欠缺约定的或法定的效力条件的合同,并非一概认定为无效,而是留有余地,允许该条件未来继续成就甚至赋予相对人以强制条件成就的权利,以使合同获得效力.未生效合同制度符合合同效力缓和趋势所倡导的维护交易的基本精神,强调在合同生效之前也应当十分尊重意思自治、诚实守信,贯彻合同"有效"推定、"合法"推定,这对维护交易安全乃至第三人权益都有重大意义.

二、中国《合同法》中未生效合同的规定及缺失

我国《合同法》中涉及未生效合同的规定有: (1)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(以下简称"合同法解释一")第9条规定了未办理效力性批准、登记手续的合同应当认定为未生效;(2)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(以下简称"合同法解释二")第8条规定了违反办理效力性批准、登记手续的合同,允许相对人自己办理有关手续,违反一方应当承担损害赔偿责任.可见我国《合同法》对未生效合同的态度是:(1)将未生效合同适用的领域定位在未办理效力性批准、登记手续的合同范围内;(2)将导致合同未生效的法律责任认定为缔约过失责任;(3)适用替代履行合同效力义务及赔偿损失的责任形式.

但是上述规定内容仍显单薄,笔者认为下列问题有待进一步明确:(1)合同未生效是否为合同终极效力形态?如何理解合同永久未生效?(2)未生效合同的范围仅为未办理效力性批准、登记手续的合同吗?(3)合同未生效责任性质如何?责任形式还有哪些,如何区别适用?(4)未生效合同最终效力如何认定?回答上述问题需首先研究未生效合同产生的最基本法理,即合同效力的确定时间和合同生效时间、合同成立与合同生效之间的关系.

三、合同效力的确定时间、合同生效时间、合同生效条件与未生效合同的范围

1.合同效力的确定时间、合同生效时间与未生效合同的范围

合同效力的确定时间可分为两种情形:

(1)在合同成立时即可确定效力.此类合同包括无条件生效合同和附期限生效合同.无条件生效合同的生效时间为合同成立之时,自不待言.附期限生效合同成立时尚未生效,但因所附期限为将来必然到来的事实,在合同成立时即可确定其在将来必然产生或不产生约束力,期限是否经过对效力没有影响.因此,即使期限尚未届至,亦可认定合同是否有效.对附期限生效的合同而言,有效的认定并不必须以生效为前提.除合同无效之外,其他的附期限生效合同,在合同成立后所附期限未届至时,应认定为未生效.

(2)在合同成立之后才能确定效力.在合同成立之后才能确定效力的合同即附条件生效合同.因所附条件为可能发生也可能不发生的事实,因此必须等待时间的经过,在确定条件实现或不实现的时间点上才能确定合同效力.在合同生效之前,此类合同应认定为未生效.对于此类合同而言,生效是认定合同有效的条件.该生效条件包括不以当事人意志为转移的事件的发生,也包括以当事人意志为转移的行为的发生,可以基于法律规定产生也可基于当事人约定产生,不限于办理法律法规规定的效力性批准、登记手续.

2.合同生效条件与未生效合同的范围

需要特别说明的是,所谓"条件"是合同生效的特殊要件,不包括合同生效的一般要件,即不包括主体要件、客体要件、合法性要件和意思表示要件.与特殊生效要件相比,一般生效要件是法律对合同效力的最低要求,直接反映了法律对所有合同普遍性的基础要求,在具体内容上要求更为一致和严格.特殊生效要件则是根据某些合同的特性规定的生效要件.合同生效一般要件的欠缺,已经有效力待定合同、可变更可撤销合同、无效合同等制度解决.未生效合同解决的是特殊生效要件问题,必须在合同不存在因违反一般生效要件而导致无效的前提下进行认定.符合成立条件但欠缺生效条件的合同为未生效合同.

合同一般生效条件欠缺的情形中与未生效合同最为接近的是效力待定合同,有观点将二者混淆[5-6],但二者在本质上是不同的:(1)未生效合同欠缺的期限、条件,是合同生效的特殊要件,而效力待定合同欠缺主体要件,是合同生效的一般要件. (2)二者的价值倾向不同,效力待定合同因缺乏起码的主体要件,法律倾向给予否定性评价,也不赋予有权追认的主体以追认的义务,而未生效合同缺乏的是一般生效要件之外的特殊要件,法律倾向于认定其有效,并适当赋予当事人促进合同生效的义务. (3)未生效合同是合同发展的阶段性描述,合同尚未进入效力评价阶段,而效力待定是合同法上确认的一种效力状态.在合同的生命中,二者规范的对象和任务不同,有可能发生重复,即未生效的效力待定合同.

通过上述关于合同效力确定时间的分析,可以得出结论,未生效合同包括:(1)所附生效期限未届至的合同;(2)所附生效条件未满足的合同.

四、未生效合同的性质

1.未生效是对合同发展的阶段性描述

有效合同完整的发展过程包括缔约、未生效、生效、履行、履行后五个阶段,但部分合同可能暂时或永久停止在任何一个阶段,未生效即是对成立但欠缺特殊生效要件或期限未届至的合同阶段的描述.但是此处仍有一个疑问:既然有效合同才有未生效、生效的概念,为什么未生效合同的最终效力可以是无效?这是由合同法所秉持的效力推定理念决定的.现代合同法对处于最终效力未定阶段的合同一般持"有效"推定的态度.该推定一方面符合市场交易中大部分合同行为动机,另一方面以肯定合同效力的方式使交易主体获得安全感,稳定预测交易效果,促进交易发展,是信赖原则与意思自治原则冲突时信赖原则占统治地位[7]的反映.因此现代各国合同法一般对合同无效认定采严格态度,对有效认定采宽松态度.近年来,我国合同法立法和司法上对无效合同范围也逐步采取了严格限制的态度,如合同有效原则优先于从旧原则、逐步缩限影响合同效力的法律范围、司法实践中一般很少认定合同被撤销等.未生效合同的认定,正是符合了合同"有效"推定的理念,在发生合同无效事由之前,推定合同有效,但因毕竟生效事实尚未发生,因此认定其为"未生效".

2.未生效不是独立的合同效力形态

首先从"未生效"的概念属性上分析,其对应的是"生效",二者反映的是有效合同动态发展的不同阶段,"未生效"阶段表明合同尚未进入效力评价阶段,并不是一种效力判断.而合同的效力是对合同的最终约束力的静态评价,是法律对合同作出的价值判断.其次,从逻辑上分析,"未生效"与其他效力状态不是并列关系,有效、无效、效力待定、可变更可撤销合同均可处于"未生效"阶段,因此"未生效"不宜作为排斥其他种类效力的独立的效力形态.再次,合同法司法解释关于未生效合同的规定不具有创设新的合同效力状态的本意."合同法解释一"规定的"人民法院应当认定该合同未生效",结合该法条的上下文分析,应理解为应当认定该合同处于未生效阶段,而非确定其为独立的效力状态.最后,未生效合同还需以最终效力认定阶段作为最后的归属,没有必要将其确立为独立的效力状态.尽管少量合同可能一直不满足生效条件而永远处于未生效状态,但这如同那些因不满足成立条件而处于缔约阶段的合同一样,是"夭折"的合同,但合同"夭折"并不是一种效力状态.

五、未生效合同的最终效力及责任

所附生效期限未届至的合同最终效力问题在上文已有论述,在此重点讨论所附条件未满足的合同的效力及责任问题.附条件生效合同又分为:

(一)附事件条件生效合同

事件的特点在于不以合同当事人的意志为转移,完全取决于当事人之外的因素,如自然事件、政府行为、第三人行为等.合同生效条件的满足不是当事人的义务,但当事人负有消极等待义务.

最终效力及合同效力责任:若在合同约定的期限内事件发生,则合同生效,最终效力为有效;若事件不发生,则合同无效.若合同对事件的发生没有期限限制,在不违背合同目的的前提下,只要事件不发生,合同就一直处于效力未定状态.

若当事人违反消极等待义务,恶意促成事件发生或不发生,根据我国《合同法》第45条第二款的规定,"当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就",对条件的满足应做相反推定,但一律做相反推定仅是注重对恶意行为人的惩罚而忽视了对相对人权利的保护,同时也可能被恶意行为人做相反的利用.如行为人知悉条件不可能成就,为了达到推定条件成就的目的,故意做出阻止条件成就的行为,此时若做相反推定则该条文实为行为人所利用.另外,条件被恶意促成或阻止未必损害相对人的利益.因此,应当允许相对人对是否接受条件的成就或不成就作出选择,但恶意行为造成的损失仍应由恶意行为人承担.

(二)附行为条件生效合同

附行为条件生效合同是指以当事人的某种行为作为合同生效条件的合同.所附条件的特点是:条件是否满足是以当事人的意志为转移的.在当事人未做出所附行为之前合同为未生效,当事人确定地做出或不做出所附行为时确定合同的效力.若当事人确定地做出所附行为,则合同确定为有效;若当事人确定不做出所附行为,则合同为无效.但如果无行为期限且行为期限并不影响合同目的,则合同可能无限期地处于未生效状态.如甲乙签订甲将家具转让给乙的合同,约定如果乙结婚,该家具转让合同生效,此后乙一直没有结婚.

附行为条件生效合同还应根据所附行为是选择条件还是义务条件区别对待:

1.附选择行为条件生效合同

附选择行为条件生效合同指合同约定当事人可选择的行为为生效条件.如甲乙签订甲将家具转让给乙的合同,约定如果乙第二年结婚,该家具转让合同生效.此类合同生效条件的满足完全取决于当事人的自主选择,该行为条件的特点是:当事人不负有必须从事约定行为而使生效条件得以满足的义务,合同生效条件是否满足都不违背交易目的.合同的最终效力应为:在未能确定生效行为条件能否满足时,合同未生效.当事人做出行为则合同确定有效;能确定生效行为不可能做出时,应当认定合同无效.如前述例子中,甲第二年经过仍未结婚.若合同对条件行为期限没有限制且期限长短对合同目的没有影响,则合同有可能长期处于未生效状态.此类合同的效力责任上,因当事人并不负有从事合同所附行为的义务,无论合同最终效力如何,当事人均无须承担缔约过失责任.

2.附义务行为条件生效合同

附义务行为条件生效合同即当事人有义务从事某种行为使合同生效条件得以满足的合同.如合同法解释规定的应当办理批准或登记手续才能生效的合同,当事人负有将合同提交批准、登记的义务;又如甲乙约定运输合同经双方共同提交公证后生效,则甲乙负有将合同提交公证的义务;再如甲出租办公场所给乙,先交付使用,约定乙应在一年内注册个体工商户租赁合同才生效,则乙负有注册个体工商户的义务.此类合同中所附条件的特点为:合同生效条件的满足是当事人的义务,当事人在诚实守信的情况下,合同生效的条件理应得以满足;生效条件不满足违背合同的交易目的.其最终责任认定及效力责任与附选择行为条件的合同存在以下不同:

(1)此类合同不存在无期限地处于未生效状态的情形.尽管合同法司法解释对此类合同效力尽可能给予弥补,但是与附选择行为条件的合同不同,既然法定或约定当事人负有使合同生效的义务,在正常的交易中不可能无期限地等待该义务的履行,通常可以确定出合理期限,一旦超过该期限,缔约的根本目的必然受到影响.因此,如果条件行为义务被违反,使得合同处于未生效状态,也应确定一个合理的期限确定该项义务得到履行或履行不能,从而认定合同效力的最终状态.笔者认为"合同法解释一"第9条未区别批准、登记手续未办理是否已经超过合理期限导致合同根本目的不能实现,一律认定合同效力未定,实际上是放宽了对义务人及时履行条件行为义务的约束.这有可能使得部分可以确定效力的合同长期处于不稳定状态,甚至违背合同目的进行迟延批准或登记.

(2)附义务行为条件生效合同中的行为条件的成就可能存在相反推定.若行为条件仅为当事人所约定,行为义务人恶意违反该行为义务的,则应推定行为条件已经成就,合同有效.如甲乙约定运输合同经双方共同提交公证后生效,但甲在合理的期限内故意不配合办理公证手续,则原则上推定合同有效,但允许相对人选择合同效力,在该合理期限届满之前合同为未生效.若合同得到实际履行也可确认其有效.但若行为条件为法律所规定,如法律法规规定的影响合同效力的批准、登记手续未办理,则不得做相反推定,即使合同已经得到实际履行也不能肯定其效力.此外,效力的认定均不影响义务人违反义务应承担的缔约过失责任的承担.

(3)负有行为义务的当事人违反了行为义务的,需承担缔约过失责任.但传统的缔约过失责任理论仅适用损害赔偿[8-9],存在不适用强制履行的缺陷.如果义务行为为合同生效的前提又不具有强制履行力,那么对于此类合同来说,在合同生效之前,合同的成立与否是没有意义的,因为无论合同成立与否当事人均不对合同内容承担任何责任.这种理解显然与诚信的基本原则相违背.而违约责任的理论[10-11]更存在不能自圆其说的矛盾,因合同并未生效,又如何解释合同中的条款具有强制约束力呢?此外,也有学者主张此种责任为期前违约责任,也可适用违约责任的责任形式,或主张其具有法律行为"先效力"[12].笔者认为,合同生效行为义务的条款,应当具有强制执行力,这有如在正式合同缔结之前的预合同,其关于签约义务的条款明确而具体的,应当具有合同上之约束力.

(4)行为人违反所附的行为义务,导致合同无效、未生效或相对人受到损害的,承担责任的形式包括:损害赔偿、赋予相对人选择权(前已论述)、强制履行.约定条件义务的违反可以适用相反推定,且约定义务适用强制履行有违缔约过失责任的基本法理及合同的意思自治原则,强制履行主要适用于法律法规规定的条件义务.作为缔约过失责任的例外,笔者认为适用的理由有:首先,法律法规规定的强制义务均涉及社会公共利益,法律法规强制其进入当事人合同内容,因此应当对当事人苛以严格的履行义务.其次,法律强制管理的合同通常对当事人意义重大,法律上应尽可能地采取补救措施使其生效,此处适用强制履行并不违反缔约过失责任制度的精神,缔约过失责任制度并非消极、机械地处理合同效力责任,还负有促成合同有效的任务.再次, "合同法解释二"采纳了相对人代替履行条件义务的方式其实是一种变相的强制履行,但不少合同并不适用代替履行条件义务,如受到主体资格、地理位置等限制,许多当事人无法代替履行条件义务.代替履行义务作为强制履行义务的补充则更为妥当.

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