论挪用资金罪“借贷给他人”构罪之转变

安文录,程兰兰

(1.上海社会科学院法学研究所,上海200020;2.上海师范大学法政学院,上海 200233)

《刑法》条文第272条挪用资金罪规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用资金罪。《刑法》第384条挪用公款罪规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。我国刑法中为什么没有将“借贷给他人”规定为挪用公款罪的客观条件呢?挪用资金罪中“借贷给他人”与“归个人使用”如何区别呢?笔者认为,应当在对货币市场及政策基础上准确理解挪用资金罪,职务犯罪惩治的刑事政策应当根据经济政策和经济秩序的相互平衡关系作出相应调整。

一、“借贷给他人”司法认定的政策分析

以挪用资金罪为例,在刑事立法政策意义上,犯罪化标准的选择决定于现实中立法者的观念,就经济领域而言,有学者指出,对犯罪化影响较大的因素有以下几方面[1]:经济犯罪形势,经济政策,经济利益平衡需求,重大个案影响,社会文化,决策人影响,理论学说,国际公约。经济秩序是调和各方经济利益达到的一种平衡,平衡不是永久的,而是暂时的。在一定意义上说,经济利益平衡需求是调整刑事政策(包括犯罪化)的重要原因。刑事政策选择干预还是不干预,干预多一点还是少一点,在一定程度上取决于不同利益主体的博弈。

我国刑法中没有将“借贷给他人”规定为挪用公款罪的客观条件并不是立法技术上的失误所致。刑法作如此规定主要出于两个方面的考虑:一是由于国家机关的活动经费系国家财政资金,国家机关本身不能进行“借贷”和经营活动,故无赘述必要。而相对的是,国有企事业单位系经营活动主体,具有经营权,这些国有单位中的准国家工作人员将本单位的资金借贷给他人构成犯罪的,《刑法》第272条已规定按挪用资金罪定罪处罚。其二,《刑法》第272条之所以把“借贷给他人”规定为挪用资金罪的罪状之一,是因为挪用资金借贷给他人构成犯罪的情形在公司企业中比较常见,属于多发型的犯罪形式,故立法机关在1995年通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中将此种犯罪表现形式特别予以规定。这就形成了目前挪用公款罪和挪用资金罪在挪用用途上的不同表述方式。其实,上述国有单位和非国有单位只要是市场经营主体,就都必然会有挪用单位钱款借贷给他人的现象发生。

有观点认为,尽管挪用公款罪和挪用资金罪在挪用钱款用途的文字表述上有细微差别,但两者的基本内涵是一致的。因为,其一,从法律条文的表述来看,挪用公款罪和挪用资金罪两者都以“挪用”为犯罪构成的前提行为,“归个人使用”或者“借贷给他人”只是挪用钱款前提之下的后续行为,即先挪用后借贷。虽然从具体行为上看,“挪”与“借”在时间界限上区分并不十分明显,但“挪用”二字也并非形同虚设,“挪用”具有违法性、擅自性、私利性等特点,并且应当是个人行为,有别于单位行为[2]。其二,从字面内涵来看,“归个人使用”既包括挪用公款归本人使用,也包括以个人名义借贷给他人,其中“以个人名义借贷给他人”包括挪用公款以后以个人名义借贷给他人和以个人名义直接挪用借贷给他人。从挪用公款罪侵害的客体看,此罪侵害的是公款的使用权[3],即破坏了公款的公用性,“借贷”挪用尽管名义上有借贷合同,但同样侵害了公款的公用性,借贷改变不了将公款挪归个人使用的性质,而且其借贷行为本身还违反了金融法规,是一种非法的金融业务活动,破坏了正常的金融秩序[4]。因此,借贷给他人属于一种性质更为严重的挪用公款归个人使用的情形。其三,根据《1998解释》①即最高人民法院于1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,简称《1998解释》。的规定,挪用公款归个人使用包括“挪用者本人使用或者给他人使用”。

对这种观点笔者不敢苟同,《2001解释》②即最高人民法院2001年10月17日发布的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,简称《2001解释》。第1条也明文规定,国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。该条第2款又规定国有单位中的国家工作人员有第1款行为的,依照挪用公款罪处罚。这表明挪用公款罪“归个人使用”可以包括将公款“借贷给他人”。如何理解挪用资金罪中“归个人使用”和“借贷给他人”的并列设置,笔者认为,挪用资金罪中的“借贷给他人”有不同于“归个人使用”的含义,否则,此处“借贷给他人”也可以被解释为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,从事借贷业务之内,将“借贷给他人”规定为此罪之条件,故不能以挪用公款罪的“归个人使用”条件来认定挪用资金罪。

二、占有即豁免原则的重新考量

18世纪末,普通法立法在将挪用行为作为一种独特犯罪规定之前,有这样的明确规则:对于既已取得动产占有的人,不承担刑事责任。那些已经占有可移动物品的人,对于不当的挪用的行为,享有免予刑事追诉的待遇。占有即豁免典型地得自前占有人将动产交付新占有者的行为,占有即豁免出现于所有主要的西方法律制度内,包括法国、德国的法律以及英国普通法。这一规则在古代各法系中的缺失更鲜明地衬托出它在当代的无所不在。可以将占有即豁免这一现代规则描述为西方的一种共识,即,这种占有关系应被排除出刑法之外,如果占有人是一名雇员,他从雇主那里接受了金钱或动产,其占有持续到将钱物放入雇主的现金抽屉里或者放入其他能显示出归雇主支配的地方为止。

占有即豁免原则曾经在西方法制史上长期存在,原因在于,任何需要总是一定主体在一定的生产关系中,在一定的客观条件下,对一定对象的需求。因此,在现实生活中,这种主体对客体的需求关系必然表现为一种人与人的关系,一种社会实践关系。无论是所有权关系、分配关系,还是剥削与被剥削的关系,实际上都表现为一种利益关系。由此可以说明,利益主要是人们在生产关系中的分工和地位决定的。人们由于在生产关系中的分工和地位不同,从而产生了各自不同的经济的、政治的、文化的需要,在人与人的关系上就表现为不同的或相同的利益,并通过利益将人们连接起来。人们互为目的、手段,互为主体、客体,这样,需求关系就变成了人与人之间的利益关系、利害关系。

占有即豁免在西方法学领域是作为一种制度出现的,这种制度被认为是有助于私人之间就如何管理金钱、工具、动物和其他动产(一般不包括不动产)达成谅解。如果这种私人间有序关系之一因不诚实的挪用而遭受损害,这种损害显然是私人的而不是公众的,这种损害是可补偿的,也就是,依普通法追索被非法占有动产的诉讼令状进行因财物被挪用而遭受损失的民事赔偿诉讼,但无论如何,刑事法庭不应该干涉。而且,这样的主张也有其合理之处:法律尊重这种私人关系,将其视为意思自治,应豁免于法院管辖。

占有即豁免的重点是使私人的关系安排豁免于刑事法庭管辖,“法律既不会施加制裁以保护疏忽与轻信,也不会代替家常的小心和谨慎”。也就是说,物主在将占有权交予他人时,自己应该承担占有权被滥用的风险。这也是用来解释为什么委托保管人享有这种豁免而仆人或店客却不享有的理由。在《1529年制定法》之前,只要在主人的房屋建筑范围内,或者有主人在场,主人就对仆人所使用的物品保持占有权。但对于商业世界中的陌生人,物主则应自己承担错误判断的风险。私人款物由于其监管链条较短,委托人在将财物交给他人占有时,应当已经做好受托人是诚实可靠的判断,并且可以以一个具体人的形象直接监管受托人如何行使权利,一般将之交由民法处置。“公款”或者“公共款物”得到特别保护的原因也是在于从监管链条来看,公共款物的监管链条过长以至经常沦为事实上无人监管的地步,民事上又无人代表追偿,因此只能在责任部分加重公款持有者的刑事责任,以达到权利和义务对等。

三、借贷政策理论及其对挪用犯罪认定的影响

(一)货币理论的非中介化趋势

在货币供求市场上,商业银行是企业和政府最重要的资金供给者,拥有短期剩余现金的非金融企业也为货币市场提供了大量的资金。在资金需求这一方,美国货币市场上最大的借款人是财政部,每周都要借入数十亿美元的资金,世界上其他国家的政府也是其国内货币市场上的主要借款人。最大、最著名的公司和证券交易商也是货币市场上很活跃的借款人。这些著名的货币市场借款人和贷款人的规模大、财物资信强,货币市场上的金融被认为是高质量的、“准货币”的借据。

现代经济需要大量的投资来生产商品和服务以满足消费者的需求。投资可以提高劳动生产率并使生活水平得以提高,但是,投资常常需要巨额的资金,它远远超过了单个企业或政府支付能力的范围。通过在金融市场上出售金融要求权(如股票和债券),可以迅速地从由家庭、企业和政府积累的储蓄池里筹集巨额资金。近年来影响金融机构选择金融资产组合的一个因素是非中介化的现象。与资金的中介化恰恰相反,非中介化是指最终贷款人(储蓄者)把资金从中介机构收回来直接借给最终的借款人。换句话说,非中介化主要是将资金从间接融资转向直接融资和半直接融资。当你将存在当地银行或是储蓄与贷款协会的资金取出,通过经纪人购买普通股票、政府债券和其他金融资产时,你就是在进行非中介化。在利率高速增长时期,当储蓄者对更高回报的要求超过金融中介所能提供的利率时,这种现象就更易发生。货币的非中介化会使金融机构流失资金,如果严重的话,可能会导致资产的损失和金融机构最终的倒闭[5]。

(二)现实的非中介化实践——企业间借贷政策的修改

众所周知,资金是生产要素之一,资金交易是要素市场的一部分,在短缺经济时期,要素市场上主要表现短缺的,不是劳动、不是土地,而是资金。在这种情况下,国家需要控制资金总量与流向,所有借贷关系都要通过金融机构办理,企业间只有贸易往来。

借贷行为是一种合同行为,借贷关系即为合同关系,而在《合同法》中,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。这里并没有禁止企业作为贷款人。在许多国家,企业间借贷属于私法范畴,法律未禁止,即应为合法;但是,我国把它作为金融管制的一部分,由金融监管当局作出规定,并由金融监管当局予以取缔。因而属于金融管制范畴的内容的行为,必须在法律上明确合法或非法,否则就是非法。

过去强调对企业间借贷加强管理,主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高。当时国有企业总体负债率超过90%,企业借贷出去的资金实际是银行贷款。完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了禁令带来的种种弊端,因此采取了一些变通方式,比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时,随着经济金融形势的发展变化,市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式,比如私募基金等。现在由于资本来源的多元化,企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低,其资金主要为自有资金。在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷,实际是侵犯了企业应有的合法权益。

《京华时报》2008年11月17日报道,今后,在不非法吸收存款、借贷利率不超过基准利率4倍的前提下,个人有望合法注册从事放贷业务。中国人民银行研究局副局长刘萍在出席跨国公司CEO圆桌会议时透露,由央行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办,民间借贷有望通过国家立法形式获得规范。一旦《条例》通过就意味着银行在信贷市场的垄断地位被打破,“民间借贷阳光化”在国家立法层面得到确认①http://new s.163.com/08/1117/01/4QTPK8160001124J.htm l,2009-01-18。。

中国信贷市场是被银行垄断的,《条例》的出台就是打破垄断,使一批符合条件放贷人注册放贷,《条例》的最大突破是允许个人注册从事放贷业务。符合条件的企业和个人都可开办借贷业务,准入门槛参照央行发布的《小额贷款公司试点的指导意见》,并可能适当放宽。

从我国长期以来的金融法规以及司法解释的规定来看,非金融机构之间的借贷是不允许的①如1977年,中国人民银行颁布的《国营工业贷款办法》规定:“企业之间不准互相借贷。”1981年《关于加强工商信贷管理的若干规定》第10条:“根据国务院重申信用集中于银行的原则,企业之间不准互相借贷。”1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》:“违反有关金融法规,应当确认合同无效。”1996年《贷款通则》第6l条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”,如最高人民法院1996年9月23日的司法解释:“企业借贷合同违反金融法规,属无效合同。”2002年4月立法解释中关于挪用公款归个人使用的两种法定情形与挪用本单位资金借贷给他人使用比较,两者本质上都属非法拆借,严重违反财经制度,破坏国家金融管理秩序,使国家银行本应当依法放出的贷款不能贷出,通过贷款宏观管控的经济发展状况不能通过银行监管得到及时、有效、客观的反映。具体可见,最高人民法院于2000年6月30日就如何理解《刑法》第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”批复新疆维吾尔自治区高级人民法院时指出,对这一类挪用资金行为必须追究刑事责任,实质表明了单位间非法拆解行为的社会危害[6]。

(三)借贷政策理论对挪用犯罪认定的影响

“借贷”与“挪用”虽然产生的后果都是公司、企业的资金被使用,但实质上“借贷”与“挪用”有很大区别。首先,挪用是违背法律规定的,其实质上不是借用关系,在形式上具有“擅自性”,而民法上的借用是出借方与借方意愿一致,在达成约定的条件下,出借方主动借予的行为,即以债权人同意为前提。其次,挪用是未经合法批准或者许可而擅自使用本单位资金的行为,借用通常是经过主管资金的人员通过正常合法手续所同意或者许可批准的,但并不是说只要行为人借贷资金的行为通过一定程序获得了许可或批准就都是合法的,就不构成挪用资金罪,因为企业间借贷,还危害了国家的金融管理秩序。现实中以企业借贷的名义出现的情况大量出现,为了防止出现公司、企业人员通过一定的程序获得批准借贷给他人的行为,危害国家的金融管理秩序,依据之前《贷款通则》的规定,公司、企业间相互借贷行为本身违反了金融法规,是一种非法的金融业务活动,破坏了正常的金融秩序,因此挪用公款罪中设置了与“挪用”并列的“借贷”行为。

由于我国刑法采用的是单一的刑法典结构,从其他法律、法规中很难找到界定罪与非罪的途径,从金融法规及有关司法解释中看,企业间的借贷,包括国有企业借款给私有企业,基本上可以界定为违纪,数额较大的构成挪用资金罪[7]。总之,国有单位和非国有单位只要是市场经营主体,都必然会有挪用单位公款借贷给他人的现象发生,在国家关于公司、企业可以有条件地开展借贷业务的政策引导下,会有越来越多的公司、企业有条件从事金融借贷业务,借贷变成一种正常的企业经营行为,成为公司、企业的工作人员职务上所要求的工作。笔者认为挪用公款罪中的“借贷”属于“归个人使用”的条件和标准完全可以适用在挪用资金罪中的“归个人使用”,单列“借贷给他人”其特别含义容易引起歧义,没有必要在法条文字表述上有所不同。在前置的《贷款通则》和《放贷人条例》作出修改的情况下,只要通过公司、企业的正常资金管理程序,借贷给他人的行为不再构成挪用资金罪,挪用资金罪的设置应当删除“借贷给他人”的规定。并且随着更多的开展借贷业务的公司成立,借贷将会成为公司人员的职务行为,在名义上有权、实质上无权的表见代理都以民事法律追偿的情况下,名义上有权、实质上也有权的超越权限的借贷行为进入刑事法律规制的框架显然是不符合现实的。

[1]刘华.论经济犯罪的刑事政策[C]//顾肖荣.经济刑法:第1辑.上海:上海人民出版社,2003:4-6.

[2]游伟,徐虹.挪用公款罪界限认定[J].法学,2000(8):48.

[3]王作富.挪用公款罪认定中若干问题研究[J].法律应用研究,2001(1):2.

[4]郑广宇.挪用公款罪相关实务问题探析[J].人民检察,1999(9):10.

[5]弗里德曼.货币数量论研究[M].北京:中国社会科学出版社,2001:129.

[6]张军.非公有制经济刑法规制与保护论纲[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:149.

[7]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998:139.