或引渡或起诉原则理论探讨及实务思考

张帅梁

(河南农业大学文法学院河南郑州450002)

由于存在各国社会价值、道德观念和文化理念的不一致,以及国际刑法性质、立法政策和标准的模糊所决定的立法技术的不精确性,国际刑法经常要受到代表狭隘政治利益的国家的影响。但在一体化趋势明显加强的今天,国际社会成员的国家之间在预防和处罚国际国内犯罪,维护国际秩序等方面存在着共同价值的现实推动着国际刑法不断向前发展。“在不同的人们所共同认可的价值和期望与国家政治利益之间存在紧张关系,而国际刑法规则却要在这种紧张关系下发展……在国际刑法的执行机制的特征中表现得最为明显”[1]19。或引渡或起诉原则就是这样的执行机制之一。

一、或引渡或起诉是国际司法合作的重要原则

条约法在推动或引渡或起诉原则向前发展的同时,又受到各种例外情形以及各国国内法的阻碍,但总的趋势是朝着各国间加强司法合作的方向发展的。1929年《禁止伪造货币公约》第一次规定了或引渡或起诉的义务。该公约没有规定被请求引渡国在拒绝将罪犯引渡给请求国的任何情况下都要对罪犯行使刑事管辖权,被请求国是否提起诉讼程序取决于其国内法以及行使域外管辖权时所持的态度。1961年《麻醉品单一公约》也有类似规定。

1970年《关于制止非法劫持航空器公约》(《海牙公约》)规定了在被请求国拒绝引渡罪犯的任何情况下都应行使管辖权,这其实是在法律原则层面上确立了或引渡或起诉原则。公约第7条规定:“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国,如不将此人引渡,则不论罪行是否在其境内发生,应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式做出决定。”由此可见,与前两个公约不同的是,《海牙公约》将或引渡或起诉规定为一种绝对的义务,即只要罪犯没有引渡给请求国,则被请求国就必须担负起案件的管辖权。虽然《海牙公约》确立了具有示范意义的或引渡或起诉原则,但由于受“政治犯不引渡”原则的限制,被请求国可以保护人权为借口而拒绝引渡请求的同时也不行使刑事管辖权。

为弥补这一漏洞,《反恐怖主义公约》中在引渡制度中加入了共同性条款,以达到对或引渡或起诉原则起到补充性作用的目的。“共同条款规定恐怖主义罪行应包含在现有或者将来的引渡条款中,或在缺乏双边引渡条约时,《反恐怖主义公约》可被看作引渡条约,或者将恐怖主义犯罪排除出政治犯罪的例外情形”[2]。2003年《联合国反腐败公约》第44条第4款是关于该原则的较新规定:“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约,在以本公约作为引渡依据时,如果缔约国本国法律允许,根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。”虽然公约在排除对腐败犯罪适用政治犯不引渡的例外原则方面有所突破,但却是受条件限制的——缔约国本国法律允许,从这点来说,该规定的意义就打折扣了。

二、或引渡或起诉原则是对国家司法主权的合理限制

或引渡或起诉原则的理论源于荷兰学者格老秀斯在17世纪提出的“或引渡或惩罚”法谚。他在《战争与和平法》中提到:“由于通常情况下一个国家不会允许另一方的武装力量进入其领土以惩罚犯罪,所以罪犯所在的王国就有必要基于受害方的控诉,或者自己对罪犯进行惩罚,或者将他移交给受害方处置……所以这些例子应被理解为并没有严格要求一个国家或君主必须移交罪犯,而是允许他们选择惩罚或者移交罪犯。”[3]318需要注意的是,格老秀斯观点的另一个特征却经常被忽略,即引渡或惩罚的义务仅仅在“被发现有罪的人”的前提下才存在。也就是说,引渡或惩罚的前提是司法调查,没有经过调查的罪犯不适用或引渡或惩罚这条法谚。因此,或引渡或惩罚的法谚与或引渡或起诉原则二者间并无质的区别。格老秀斯认为,“或引渡或者惩罚”罪犯的义务并非来自各国在预防和惩罚犯罪方面的共同利益,而是由个人行为引起的国家责任,受害国基于维护自身利益的动机向罪犯的控制国主张引渡或由罪犯控制国惩罚该罪犯,而罪犯控制国为免予向受害国承担责任才向受害国引渡或自行起诉该罪犯。

而谢里夫·巴西尼奥认为,国家的自身利益并不是其愿意遵守国际法规定的唯一原因。人道主义利益、人权保护主张等人类共同价值极大地促进了国际刑事司法需求的急剧增长。“各国间至少在抑制国际犯罪时存在共同利益,已经成为了支持引渡(或起诉)的新观点”[1]291。

由上可知,格老秀斯和巴西尼奥观点的相同之处在于都主张对国家主权进行限制,不同的是限制的方式——前者是自限主权,后者是被动地接受限制。从对主权加以限制时的主观心态而言,自限主权更多地是一种道德责任而非法律义务,因为它允许国家随时自动解除限制;而后者认为如果解除限制将要承担国际社会的否定性评价,如联合国的制裁。所以,要在国家主权和国家责任之间保持权力和义务的平衡,巴西尼奥的观点是比较合适的。为了维护国际社会秩序和价值,限制国家主权是不可避免的,当然,这和主权过时论在本质上是不同的。

三、或引渡或起诉原则的前提性问题——先引渡,还是先起诉?

或引渡或起诉原则规定的双重管辖权旨在确保罪犯得以惩罚,但它本身并没有明确不同管辖权间的内部关系。究竟请求引渡国和被请求引渡国的刑事管辖权是选择性的还是顺序性的?如果二者间是选择性的关系,就意味着被请求国对请求国的引渡请求负担的是一种责任;若是顺序性的,那么被请求国将对请求国的引渡请求进行审查以确定是否符合该国允许引渡的条件,而只有在不具备引渡的要件时,被请求国的刑事管辖权程序才会启动。“决定国际刑法未来发展的,是被刑法国际合作的现实需要所推动的法律全球化及在此过程中出现的紧急情况,而不是学说和概念”[1]16。因此,对国际刑法中的“紧急情况”的考虑或许有助于解决或引渡或起诉原则中重叠的管辖权的关系问题。这里就从著名的洛克比空难案展开来谈。

1988年发生的洛克比空难案从美英两国根据《蒙特利尔公约》要求利比亚将嫌疑犯引渡给两国到1999年两名嫌疑犯在海牙接受审判将近用了11年。利比亚是在联合国制裁决议的重压下才同意引渡的,但也并未按英美的要求将嫌疑犯引渡给两国,而是将其交给了设在荷兰的苏格兰法庭。

1971年《蒙特利尔公约》第8条第2款规定:“如一缔约国规定只有在订有引渡条约的条件下才可以引渡,而当该缔约国接到未与其订有引渡条约的另一缔约国的引渡要求时,可自行决定认为本公约是对该罪行进行引渡的法律根据,引渡应遵照被请求国法律规定的其它条件。”第3款规定:“缔约国如果没有规定只有在订有引渡条约下才可引渡,则在遵照被请求国法律规定的条件下,应承认上述罪行是它们之间可引渡的罪行。”由上可以看出,缔约国有没有引渡义务与缔约国是否采取条约前置原则有所不同。

根据条约前置原则,利比亚与英美两国之间并未签订引渡条约,因此也不应承担相应的引渡义务。利比亚常驻联合国代表表示要将两名涉嫌该案的利比亚人交给阿拉伯国家联盟处理。但国际社会并未对利比亚行使对洛克比空难案的刑事管辖权给予尊重。安理会在继第731号决议后,又通过了748号决议,限令利比亚15日内交出嫌疑犯,否则将对实行一系列制裁措施。

虽然“洛克比空难案”没有从正面回答刑事管辖权竞合时的顺序问题,但引人深思的是,引渡是条约法发展的制度产物,而在实际运行引渡这套机制时,条约的规定却又遭到了抛弃。通过对该案的分析,可以发现或引渡或起诉原则背后隐藏的是戴着人类价值、国际社会良好秩序面罩的强国的政治利益(这并非是指人类价值和国际社会秩序是虚无缥缈的东西,而是说,在前者和后者进行价值排序时,后者的位权高于前者,尽管二者所代表的价值有时是统一的,比如反恐)。因此,在国际社会的强者和弱者间,或引渡或起诉原则中竞合的管辖权应当是顺序性的关系,它是对被请求国强加的无条件的引渡义务,被请求国可以置该原则于不理,但要付出极高的成本。利比亚就是在“成本—收益”理论中盘旋了一圈后,不得不将两名本国人引渡。而在两个强国间,或引渡或起诉原则将会回归其规范性质,发挥其维护国际社会秩序、促进国家间利益的功能。既然是规范,则当事国必然受其约束。大胆设想一下,如果“洛克比空案”的当事国是美俄两国,除非二者间存在引渡条约,并且被请求一方有引渡该嫌疑人的意愿,否则将不会发生嫌疑犯被引渡的问题。和1971年《蒙特利尔公约》相同的是,很多国际条约如《联合国反腐公约》规定,即使缔约国间有引渡条约,仍然要受到当事国国内法的限制。因此,是否引渡的关键在于被请求国一方,因为它可以通过解释国内法以确定引渡是否合法,而解释的标准却是相对任意的。

综上所述,或引渡或起诉原则只有在实力相当的国家间才有规范的意义。而解决该原则下的刑事管辖权竞合的最终权力由被请求引渡国所掌握,因此,重叠着的管辖权间的关系是选择性的,即在请求引渡国开启或引渡或起诉程序后,由被请求国决定是将罪犯引渡还是由其行使刑事管辖权。

四、或引渡或起诉原则之“起诉”是权利还是义务?

1970年《海牙公约》第7条规定了缔约国“应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉”。有学者据此认为:“《海牙公约》为发现罪犯而不将其引渡的缔约国规定了一种绝对的起诉义务……无论基于何种原因,只要罪犯没有被引渡给其他国家,则罪犯发现地国就必须对其采取某种行动。”[4]若承认该学者的观点,可以得出两点结论:第一,《海牙公约》第7条规定的是普遍性管辖权,这种管辖权并不以引渡的拒绝为条件。第二,普遍性管辖权的行使暗含了一个前提条件,即《海牙公约》下航空犯罪的去政治化。然而这种解释与第7条的制定背景显然是矛盾的。

《海牙公约》起初在引进或引渡或起诉原则时是以《欧洲引渡公约》为模本的。而《欧洲引渡公约》规定缔约国即使在拒绝请求引渡国的引渡时也不必然由其行使刑事管辖权,而是在“主管机关认为适当时”。于是包括美国在内的26个欧美国家提出了一项联合修正案,主张“凡在其境内发现所指称的案犯的缔约国,如不将他引渡,则不问犯罪动机如何,不问犯罪是否发生在其境内,必须将案件为起诉目的送交主管当局,该当局应以与本国法中其他任何严重性质的普通犯罪同样方式做出决定。”“不问犯罪动机如何”和“其他任何严重性质的普通罪同样方式”的表述清楚地反映出这个修正案的目的是要把劫机行为从政治犯罪的概念中排除出去[5]。最终该修正案在主张庇护权的国家的反对下才妥协为《海牙公约》第7条。因此,《海牙公约》并未跨过政治犯不引渡这道门槛,缔约国在或引渡或起诉原则下对罪犯的起诉与其说是一种强制性的义务,毋宁是其选择性的权利。

具体地说,缔约国的选择权的行使分为两个步骤:第一步,选择引渡还是起诉;第二步,由主管当局选择起诉或不起诉。虽然《海牙公约》规定,“当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式做出决定”,但由于《海牙公约》未规定相关的刑事程序,因此这一规则总是由国内法来完成操作的。而在适用国内法的过程中,司法机关很有可能在法律之外考虑更多的国家政治利益,而这也是很多国际犯罪难以得到惩罚的根源所在。准确地讲,“或起诉”应当表述为“提交主管机关以确定是否起诉”。

五、或引渡或起诉原则与普遍管辖权的关系

或引渡或起诉原则要求或者将罪犯引渡给请求引渡国管辖,或者由被请求国行使刑事管辖权,其目的在于通过罗织一张网,使重叠的管辖权实现有序的互补。但是政治犯不引渡原则却是造成某些国际犯罪管辖权空白的原因中最为复杂和敏感的问题。将政治犯罪从普通刑事犯罪中排除出去而不适用或引渡或起诉原则的原因是,政治犯罪大多与追求自由、民主、反对专制等活动有关,这些内容应当是个人享有公民权利或政治权利。虽然很多国际公约都引入了该原则,但是对于政治犯罪的界定却没有一个明确的标准。“不过对于故意杀人犯,或者那些曾扰乱了国家的和平秩序的人来说,他们将得不到任何保护,即使是在上帝的祭坛上。斐洛在解释这一法律时说,甚至连寺庙也不会为渎神的人提供避难场所”[3]430。这一表述可以被认为是有关普遍性管辖权的。

1970年《海牙条约》第4条第2款的表述同样被认为是与普遍性管辖权有关的。“当被指称的罪犯在缔约国领土内,而该国未按第8条的规定将此人引渡给本条第1款所指的任一国家时,该缔约国应同样采取必要措施,对这种罪行实施管辖权”。有人认为或引渡或起诉原则与普遍管辖权的关系是“‘或引渡或起诉’原则被理解为普遍管辖的实现方式”[2]39。该观点的基础是引渡是一个国家的义务,在被请求国基于政治犯不引渡等理由拒绝引渡后,普遍性管辖原则开始生效。一言以概之,就是“引渡所代表的刑事管辖权比普遍管辖权优先适用”[6]。

上文已分析了引渡和起诉是选择性的关系,被请求国的刑事管辖权不必须经过引渡这一环节,因此普遍管辖权与或引渡或起诉原则不是并行互补的关系,两者在内容上虽有重叠但却是互相独立的,普遍管辖权的实现并不依赖或引渡或起诉原则的经过。比如在国家主权管辖以外的地区如公海的犯罪就无从寻找或引渡或起诉原则的踪影而只能设置普遍性管辖权。另外,普遍性管辖权的实施是一国司法主权的体现,是适用国家刑法惩罚犯罪的行为,而或引渡或起诉原则与国家的政治利益导向密切相关。换句话说,前者是法律义务,后者是政治责任,二者的性质是迥异的。

将或引渡或起诉原则和普遍性管辖权进行区分的适当性说明了拒绝引渡并非起诉或普遍管辖权的前提,引渡和起诉二者是相互独立的。这也许能够揭示我国2000年底颁行的《引渡法》没有规定或引渡或起诉原则的原因。

六、或引渡或起诉原则在中国适用时的审查机制

引渡在某种程度上是混杂着司法性质的政治交易行为,而起诉则属于纯粹的主权国家法律适用程序。因此,在讨论或引渡或起诉原则的适用问题时应当聚焦于“引渡”之上,而非“起诉”之上,因为后者同一般国内刑事法律的适用没有什么区别。

《引渡法》规定了引渡的双重审查机制,即行政审查和司法审查。根据第16、21、29条的规定,国务院、最高人民检察院及最高人民法院各司其职。国务院行使行政审查职能,具体而言,由外交部接收并审查引渡请求,国务院在司法审查通过后还要行使最后的行政审查,以最终决定是否引渡。司法审查的具体分工是在经过外交部行政审查后,最高人民检察院就我国司法机关是否有管辖权及是否符合起诉的条件予以审查;最高人民法院指定高级人民法院进行其他具体事项的司法审查,然后由其复核高级人民法院的裁定。

我国的审查机制模式可概括为:行政审查——司法审查——行政审查。这个过程说明了在我国引渡审查机制中,司法审查处于附属地位,行政审查对于是否引渡的主导作用由始至终。而引渡不再是一种单纯的政治事务,引渡活动所遵循的程序都是法定的,引渡在世界范围内已经被认为是一种法律制度,并且对引渡请求进行行政审查具有法律适用性质,所以行政审查这一职能应该主要由司法行政机关负责,在我国即主要应由司法部负责[7]。因此,无论是第一次行政审查,还是第二次行政审查均可由司法部来行使,而无需担心引渡偏离我国的政治利益导向,因为司法部作为我国的最高司法行政机关,本身就具有较强的政治敏感性。

和行政审查在审查机制中占据主导地位相类似的是,在司法审查中,最高人民法院的司法审查权则居于主要地位。令人不解的是,引渡的司法审查应当属于司法调查,而绝非审判。司法调查的目的在于发现被请求引渡人所犯的罪是否符合引渡或在国内起诉的条件,检查机关作为我国的公诉机关,由其承担起司法调查是其法定职责所在。否则,一旦案件在我国起诉,法院将会具有调查机关和审判机关的双重身份,必然会违反其中立性要求。因此,我国的引渡审查模式应当为:由司法部接受引渡请求并最终决定是否引渡,最高人民检察院则负责司法调查确定是否符合引渡的条件。

[1]谢里夫·巴西尼奥.国际刑法导论[M].赵秉志,王文华,等,译.北京:法律出版社,2006.

[2]黄涧秋.论国际刑法中的或引渡或起诉原则[J].当代法学,2008(1).

[3]格老秀斯.战争与和平法[M].何勤华,等,译.上海:上海人民出版社,2005.

[4]高健军.国际恐怖主义与政治犯不引渡原则[J].法学论坛,2000(3).

[5]赵维田.论三个反劫机条约[M].北京:群众出版社,1985:168-180.

[6]黄芳.国际犯罪国内立法研究[M].北京:中国方正出版社,2001:132.

[7]周洪钧,石育斌.完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考[J].法商研究,2002(3).