我国鉴定意见证明力评判机制的完善

吴四江

（湖南科技大学 法学院，湖南 湘潭411201）

2005年全国人大常委会通过的 《关于司法鉴定管理问题的决定》和2010年两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对鉴定意见作了比较明确的规定，体现了审查判断鉴定意见的审慎态度，具有十分积极的意义。然而，立法上并没有确立自由心证制度以及对鉴定意见证明力的评判，仍存不足，有待进一步完善。

1 选择相对自由心证的鉴定意见证明力评判模式

立法者一直在法律规定和法官的自由裁量权之间寻找平衡，试图找到一个既能发挥法官的主观能动性又能满足人们对法律确定性的一种期待。在司法实践中，法官评判鉴定意见证明力的方式是自由心证，但是无论是出于对自由心证作用的考虑，还是对当前我国法官素质和现阶段法治环境的考量，我们都不能将自由心证作为评判鉴定意见证明力的唯一方式。在借鉴西方自由心证制度时，必须将与自由心证相关的配套制度也融入到我国的法律当中，不然会出现水土不服的情况。我国法官来源比较复杂，他们容易轻信司法机关隶属的鉴定部门作出的鉴定意见。确立证据证明力相对自由心证的模式，在法律中明确确立证据证明力由法官自由评价，但是在某些特殊的情况下，由法律确定某些特例，在允许法官对鉴定意见证明力自由评价的同时，为了限制法官的自由裁量权，杜绝司法腐败应设置一系列相关证据规则对法官进行制约，使法官的心证趋向客观化、理性化和公开化。只有这样才能破解目前我国存在的，立法虽然没有明确规定自由心证制度，但是法官在司法实务中对鉴定意见证明力的评判存在超级自由心证和证明力评判无序的局面。

2 重构鉴定意见证明力自由评价的经验法则和逻辑规则

遵循经验法则和逻辑规则是自由心证制度下对法官评判证据证明力的基本要求[1]。众所周知，经验法则是人们经过长期积累，总结出来的并且已为实践证明是科学的关于证据证明力的判断方法。可以说是约束法官心证的最后一道屏障，在狭义的自由心证中它甚至是唯一可以用来判断法官是否滥用自由裁量权的标准[2]。这是因为一方面经验法则具有某种普遍性，它是被一个群体内的人们所认可，而不是个别人生活经验的总结并可以被重复验证的生活规则。经验法则的重复性使人们可以用它来保障心证的正确性，它的普遍性从另一个角度上保证了心证的可接受性。法官依据同样的经验法则对同一个鉴定意见证明力的判断会趋同。由于经验法则被大众普遍认可，又在一定程度上强化了公众对法官心证的认可程度。与经验法则紧密相关的而且对鉴定意见证明力评判有重大作用的是逻辑规则，它主要包括同一律、充足理由律、排中律和矛盾律。它是人们依据经验法则发现未知事实的一个推理工具，对发现案件事实有着非常重大的作用。法官在判断鉴定意见证明力时使用逻辑规则既可以保证心证的合理性，又可以为人们提供事后检验心证的机会，法官通常会运用逻辑规则判断鉴定意见、鉴定意见与案件事实的关联性，从而确定其证明力的有无及大小。因此，要在立法上确认经验法则和逻辑规则，实践中，通过对法官进行培训，提高他们运用逻辑规则和经验法则发现案件事实的能力。

3 提高法官素质

我国法官选拔工作正走向正规化、制度化，但是提升法官整体素质需要一个相当长的过程。当前我国的初任法官有相当一部分仍是从刚毕业的学生中选拨出来的，而长期以来我国法学院在培养人才方面注重知识的传授和研究型人才的培养，而对于学生的法律技能和实用性却着力不多甚至是缺失的。即使是那些经常去法院实习的学生的法律技能也不是很高，法学院毕业的学生进入法院之后需要经过几年的历练之后才能真正掌握一些办案技巧。要适当地提高法官任职资格的条件，将具有丰富法律实务经验的律师吸收到法官队伍里来，明确法官的责任，让法官审慎断案，防止法官枉法裁判，对法官的一些不当行为进行惩戒。

4 完善鉴定意见证据能力的规定

4.1 鉴定意见证据能力的形式要件

主要是着眼于鉴定人和鉴定机构资格要件和鉴定意见的形式要件，法官在审查鉴定意见时需要确定鉴定人和鉴定机构是否具有相应的资格和技术条件以及法律要求鉴定意见书中应具备的形式。为了有效节约鉴定资源还应当设立一些补救措施，对不具备形式条件的鉴定意见可以采取补救措施，应允许鉴定人补救使其具备证据能力。

4.2 鉴定意见证据能力的实体要件

鉴定意见作为独立的证据种类，其证据能力的实体要件包括客观性、关联性、合法性等，而关联性要件又具体可以分为逻辑关联性要件和法律关联性要件，鉴定方法要件则侧重于审查鉴定方法的科学性和可靠性。

4.3 鉴定意见证据能力的程序性要件

它包括鉴定人出庭作证、回避等要件。对鉴定人无故不出庭作证的，法官应当认定他们制作的鉴定意见不具备证据能力；鉴定人没有回避的，法官也要否定其具有证据能力。

5 重构我国鉴定意见开示程序

5.1 鉴定意见开示的意义

鉴定意见的开示具有非常重要的意义。法官可以借助开示程序对鉴定意见的证据能力进行审查，过滤掉没有证据能力的鉴定意见以提高法庭调查的效率，也可以使当事人及其代理人通过鉴定意见的开示对鉴定意见的内容有比较充分的了解、申请重新鉴定或在庭审中对鉴定意见进行质证，也有利于发现鉴定意见的错误之处，以便制约法官采信鉴定意见的自由裁量权[3]。

5.2 鉴定意见开示的程序

如果鉴定人因为法定或意外的原因不能出庭作证，因为之前有鉴定意见开示程序，法官也可以用书面鉴定意见取代鉴定人的口头证言。随着我国司法鉴定制度的进一步改革，鉴定意见的开示程序的改革也将提上议事日程。因此应在以下几个方面构建我国的鉴定意见开示程序：（1）由于司法鉴定意见的制作方法和其他证据不同，另外考虑到其涉及到专门性问题，因此有必要在证据开示时对鉴定意见单独开示。（2）根据提供鉴定意见的主体不同，将申请开示权分别赋予不同的主体，如果是法院提供的鉴定意见则控辩双方均可以申请，如果是控辩双方中的一方提供的鉴定意见，则把申请开示权赋予对方。（3）鉴定意见开示的整个过程则应由法院主持，开示时间和地点均由法院决定，对于开示的内容则应法律规定并在开示过程中由法院派专人做记录以作为证据保全。

6 建立鉴定人强制出庭作证制度

建立鉴定人强制出庭作证制度，首先要在立法上明确鉴定人出庭作证是原则[4]，但是允许某些例外。对无正当理由拒不出庭作证的鉴定人不但要否定其制作的鉴定意见的证据能力，还要对鉴定人做出相应的民事、行政甚至是刑事处罚。其次，要建立相关的制度给鉴定人出庭作证提供保障，如：给予出庭作证的鉴定人一定的费用补贴，保障他们的人身和财产安全。再次，要采取有力措施提高法官要求鉴定人出庭的积极性。

7 完善专家辅助人制度

专家辅助人是指具有某些领域专门知识，又接受当事人的聘请，在诉讼过程中辅助一方当事人对鉴定意见进行分析并提出意见的人。我国虽然在民事诉讼《证据规定》和《行政诉讼证据规则》中对专家辅助人参与法庭审判有一些规定，但总体来说还是不完善的。由于我国没有建立鉴定人强制出庭作证制度，法官对鉴定意见的审查常常流于形式，当事人无论是胜诉或败诉都不知道法官为什么要采信这个鉴定意见，为什么不采信那个鉴定意见。虽然借鉴了英美法系国家当事人主义诉讼模式，强调庭审的对抗性，但是无论是当事人还是法官都因缺乏专业知识而无法对鉴定意见进行有效的质证、认证。即使将来我国设立了鉴定人强制出庭作证制度，也要设立并完善专家辅助人出庭作证制度。专家辅助人参与诉讼可以增强当事人对鉴定的参与权，节约鉴定资源，有利于增强当事人的举证和质证能力，有利于法官通过专家辅助人对鉴定人发问了解鉴定意见。因此有必要进一步完善我国的专家辅助人制度：首先，在法律中明确专家辅助人的诉讼地位和任职资格。鉴于专家辅助人是辅助一方当事人参与诉讼的，因其作用和代理人类似，因此其地位应当等同于诉讼代理人。由于他们都需要具备专业知识，对他们的任职资格可以参照鉴定人做出相应的规定。其次，在立法中明确专家辅助人参与诉讼的权利和义务。法律应赋予专家辅助人参与诉讼必备的调查权、质询权和监督权，便利他们发挥自己的作用。同时也应当给他们设置一些相应的义务，如保持中立、客观和严守保密的义务，督促他们认真履行自己的职责。

8 建立心证公开制度

由于鉴定意见是依靠具备一定专门知识的专家制作出来的，它具有一定的科学性和权威性，而法官一般在没有理由怀疑鉴定意见的可靠性和正确性时应受它制约。因此，裁判者对是否采用鉴定意见应具备相应的理由，而不能不加审查盲目采信或者仅凭个人偏见任意拒绝采用鉴定意见。为了有效制约法官评判鉴定意见证明力的自由裁量权，两大法系国家都要求裁判者在自由评价之时说明理由或者在裁判书中阐述理由，要求法官将自己的心证过程和结果体现在裁判文书中。裁判者不只是要将采信某个鉴定意见的理由和心证过程公开，也要对为什么不采信某个鉴定意见及其心证过程公开。心证公开一方面为法官提供了一个检视自己所作出的判决的机会，另一方面也让当事人有一个了解法官判决的机会，特别是对于败诉方而言，法官将采信鉴定意见的心证公开使他们知道自己到底为何败诉，从而减少败诉人盲目上诉[5]。我国在民事诉讼《证据规定》第64条和第79条第一款中分别规定了法官在裁判文书中公布采信证据的理由和结果。这一规定也同样适用于法官采信鉴定意见。虽然我国在司法解释中要求法官公开心证，但是也只是在民事诉讼和行政诉讼中，而对于涉及被告人重大人身和财产权益的刑事诉讼并未规定。为了法官能在裁判中更加自觉地公开自己的心证，有必要在三大诉讼法中要求法官在裁判文书中公开自己的心证。另外，还应设立相应的保障机制，督促和保障法官心证的公开，明确不公开心证的法律后果。

[1]刘春梅.自由心证制度研究：以民事诉讼为中心[M].厦门：厦门大学出版社，2005：145.

[2]毛立华.论证据与事实[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：233.

[3]蒋丽华.刑事鉴定质量控制法律制度研究[M].北京：中国检察出版社，2007：208.

[4]唐永梅.试论鉴定分歧的相关问题[J].中国司法鉴定，2004，（6）：35-37.

[5]秦宗文.白由心证研究一一以刑事诉讼为中心[M].北京：法律出版社，2006：187.