试述注意义务在养老机构人身损害责任中的应用

◎ 史雅民

试述注意义务在养老机构人身损害责任中的应用

◎ 史雅民

长期以来，由于养老机构中的老人人身损害责任区分问题一直未在法理上予以理清，住养老人一旦发生人身损害，无论老人的人身损害是怎样形成的，常常会使养老机构处于被索赔和赔偿状态。其基本逻辑理由是：因为养老机构的住养老人是有偿养老，机构对老人的安全负有完全义务，所以一旦老人在住养期间发生人身损害事件，养老机构就应当承担赔偿义务。在这一逻辑的推理下，养老机构在老人人身损害赔偿问题上不得不一直处于被动地位和弱势地位。养老机构对一些无责赔偿感到冤屈，但又摆脱不了这一现象，为此而显得忧心忡忡。上述逻辑理由初看起来似乎非常合理，但是，笔者认为该推理不能必然，并试图从法理上对这一问题进行探讨和分析。

首先，养老机构对住养老人负有安全保障义务是肯定的，它融合在设施、设备、护理、管理等各项规定和要求之中。如果养老机构不符合安全要求，就不具备养老执业资格。其次，养老机构对住养老人负有的安全保障义务是有原则的。这一原则体现在四个方面，一是养老机构的设施及其管理应当符合养老机构的安全标准和要求；二是养老机构的护理及其管理不仅应当符合专业要求，也应当符合安全要求；三是养老机构对住养老人的行为安全应当负有教育、辅导和管理义务；四是养老机构对不同护理等级的住养老人的行为安全及其责任，应当具有与护理等级相符的要求及其责任。如果养老机构违背了这四个方面，发生了老人的意外伤害，那么就应当承担人身损害的赔偿责任。除此以外发生的老人人身损害，就应当根据具体情况进行分析并判定责任的承担者。这是因为，除特定对象以外，住养老人是一个具有完全民事行为能力和行动自由者，老人在住养期间既要遵守养老机构的规定，同时也是一个可以自由活动的人。老人在自由活动时同样对自己的安全具有注意及其把握义务，并由此构成了对自身安全负责的义务。

那么，养老机构对住养老人在怎样的情形下造成的人身损害可排除或免于承担赔偿责任呢？笔者的建议是：如果养老机构对住养老人的安全保障已经依照规定履行了注意义务，并且人身损害是由于住养老人的主观过错、过失或者自身的生理因素造成的，那么就可以排除或免除养老机构的赔偿义务。

注意义务，在国际上被称为谨慎义务（Duty of Care）又被译为谨慎责任，是源于英美法系的一个重要法律概念，已被广泛地应用于侵权法、合同法、商法等领域。其含义是“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任”，即无过错则无责任，以是否违反谨慎义务来确定当事人是否存在过错的。依照我国《民法通则》第六十一条、第一百零六条的规定，我国的民事赔偿实行的是过错责任制度，只有在法律有特别规定的情形下，无过错一方应当承担赔偿责任。2001年、2003年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》都以有无过错原则来确定是否承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”这一规定明确表明，自然人、法人、其他组织在其从事经营或者其他社会活动时，应当在合理限度范围内尽到安全保障义务，如果因未尽到合理限度范围内安全保障义务致使他人遭受人身伤害的，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院则予以支持。反之，则人民法院不予支持。由此，注意义务和合理注意义务在我国得到了运用。这里的核心是怎样才是“尽到了合理限度范围内的安全保障义务”。2009年12月6日颁布的《中华人民共和国侵权责任法》也作了相应的规定。依据我国现行民事法律制度和侵权责任法的规定，民事责任的承担归结为三个原则，即过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则。其中，过错推定责任原则、无过错责任原则的应用都是以法律有特别规定为前提，除此以外，则适用过错责任原则。侵权责任法对一般主体、特殊主体、产品责任、机动车交通事故、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任作了规定，并第一次以法律的形式，对一些特殊主体或特定领域发生的人身损害，以责任机构是否尽到了管理职责，为确定民事责任的法定前提。但是，法律对注意义务在各个领域可能发生的民事责任或侵权责任的运用，都作具体规定也是不现实的。那么，在经常容易发生老人人身损害的养老机构，如何运用注意义务以正确区分民事责任或侵权责任，笔者认为，在尚无法律法规特别规定的情形下，可以从民事过错侵权责任（或一般民事责任）构成要件中找到其解并推论到具体个案。

民事过错侵权责任的构成是以民事违法行为的存在为前提，行为的违法性是构成民事责任的必要条件之一。具体表现为两种形式：一种是作为的违法行为，即法律所禁止的行为；一种是不作为的违法行为，即法律要求行为人在某种情况下，有必须做出某种行为的义务，而义务人没有履行。其二，有损害事实存在，只有在民事违法行为引起了损害后果的情况下，行为人才负民事责任，包括财产方面的损害和非财产方面的损害。其三，违法行为与违法事实之间存在因果关系，两者之间须存在着一种本质必然的联系，即有因才有果。其四，行为人主观上必须有错。这种过错在法理上分为故意和过失两种，因行为人的故意或过失造成了损害他人的结果，都应当承担相应的民事责任。除此以外，如果在既无行为人的故意，也无行为人的过失的情形下，却在行为人的职责或地域范围内，发生了超越行为人所能掌控的，并且由于受害人自己不慎所造成的人身损害结果，那么，行为人是否应当对损害结果承担相应的法律责任呢？笔者认为，现行《民法通则》和侵权责任法，已经作出了明确的规定，那就是以行为人是否尽到了注意义务或合理注意义务为区分承担民事责任的法律标准，否则，过错责任原则、公平公正原则，法律对注意义务、合理注意义务的一些规定，就成为了一句毫无意义的司法空话，如果把注意义务或合理注意义务误解为适用于应对现行法律规定的不可抗力，也就失去了其法律意义。

运用注意义务的规定，对区分和处理养老机构人身损害中的民事责任及其赔偿，对保护住养老人和养老机构的合法权益具有十分重要的法律意义。比如，对有吞咽障碍的住养老人，如果给其食以不适当的食物，造成了对老人的损害，那就是未尽到合理注意义务，由此养老机构应承担相应的民事责任。如果住养老人在正常的情形下自由活动，或睡觉中起床上厕等，因其突然不适或自己不慎摔倒受伤，而养老机构的设施、护理及其管理都达到了规定的安全标准和安全管理要求，老人的意外受伤纯粹是因老人自身生理或机能上的突变或个人不慎的原因造成的，那么，养老机构应当是尽到了注意义务，而排除或免除其相应的民事责任是公正公平和合理的，也是符合老年人的生理和机能特征的，也可以防止出现受伤老人或其家属在民事责任上与机构的无谓纠缠或无理取闹，更可防止一些人把养老机构对住养老人的生活照料和护理责任，当作法律上的监护人责任而与养老机构的生活照料和生活护理责任相混淆。

老年人是一个人身损害易发的群体，我国老龄化程度正在不断提高，机构养老压力也不断增大，而且绝大部分都是非营利机构，住养老人发生人身损害的概率将会不断提高。笔者希望通过探讨，能够正确区分和处理住养老人人身损害赔偿中的民事责任，并在机构养老契约和养老服务规则中能够具体合理体现，遇到发生住养老人人身损害赔偿纠纷时在法律上有一个公平公正的解决方法和方案，并且使之制度化。与此同时，有些省市正在探索建立住养老人伤害保险制度，如果能够建立起一个由住养老人或者其家属、养老机构、政府等多方合作，具有统筹性、福利性的住养老人伤害保险类制度，不啻是一件符合客观实际需要，增进老年人福利，减轻各方经济压力的好事。

上海市民政局）