浅议股东派生诉讼制度

高丽霞

（太原大学，山西 太原 030009）

〔财会与金融〕

浅议股东派生诉讼制度

高丽霞

（太原大学，山西 太原 030009）

我国新《公司法》确立了股东派生诉讼制度，该制度对于预防公司高级管理人员、控制股东以及第三人侵害公司利益，完善公司治理结构，保护中小股东的合法权益具有重要的作用。笔者从派生诉讼的定义、性质入手，对股东派生诉讼的理论基础、当事人的范围、前置程序等问题进行粗浅的分析，以期促进我国的派生诉讼制度立法完善。

公司法；股东派生诉讼制度；前置程序

现代公司中，公司的所有权与经营权相分离，股东的合法权益常因董事滥用公司内部权利而遭到侵害。股东诉讼是保护股东合法权益的一项重要制度，包括股东直接诉讼与股东派生诉讼两种模式。文章尝试论述的是股东派生诉讼制度。

一、股东派生诉讼制度概述

股东派生诉讼，亦可称为“股东传来诉讼”、“股东代表诉讼”、“股东衍生诉讼”等，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司利益依据法定程序以自己的名义代公司提起的诉讼。

股东派生诉讼最早始于英国的衡平法首创。英国在1843年的福斯诉哈博特尔一案中确立了“大多数规则”，根据该规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因为公司经营状况不佳或者管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。上述规则否定了股东具有提起派生诉讼的权利，但在实践中常常会出现这样的难题，即当公司的控制者侵害公司的利益时，由于公司在加害人的控制之下而不愿起诉，若小股东也不能以自己的名义起诉，公司的损害将会无法得到救济，加害人或将逍遥法外。因此，英国法院又通过一系列的判例来软化这一规则，包括允许少数股东在例外的情况下可以以原告的身份对公司或者相关的不适行为人提起诉讼。但当时允许的例外只是针对少数股东个人利益的保护，并不包括为公司利益由股东以自己名义提起的派生诉讼在内。在英国1864年的潘多铅矿公司诉麦瑞威泽一案中创设了如下规则：如果少数股东指控公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以公司的名义提起诉讼，因而有了股东派生诉讼的雏形。但直到1975年的Wallersteiner v.Moir一案中英国司法界才真正将派生诉讼一词接纳为法律术语。英国法院通过判例发展了若干针对“大多数规则”的例外规则，允许在法定的情形下股东可提起派生诉讼。这些例外情况具体包括：（1）制止公司进行违法或越权行为；（2）制止对少数股东进行欺诈；（3）保护个别股东的个人权利；（4）必须获得大会特别多数批准方为有效而没有得到这种批准；（5）公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。同时，股东在提起派生诉讼时必须证明以下事实：第一，公司有权寻求救济；第二，公司管理者不会以公司名义起诉。

美国的股东派生诉讼产生于1881年的衡平规则94，该规则规定如下：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应向董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。

股东派生诉讼制度产生后，由于其与当时承认和保护少数股东合法权益的社会思潮相契合，其他英美法系的国家和一些大陆法系的国家（地区）在公司法中逐渐借鉴该项制度。如法国在1893年开始准许股东行使派生诉讼权，德国、西班牙、澳大利亚、新西兰、菲律宾等国也相继规定这一制度；日本于1950年在《商法典》中规定股东派生诉讼制度，并在1991年的《日美结构协议》中对该制度进行了进一步的完善；我国台湾地区仿照美日立法例于“公司法”第214条和第215条规定了派生诉讼制度。由此可见，从世界整体发展历程来看，股东派生诉讼制度正在逐渐成为公司少数股东的一项重要权利，并成为现代公司法所规定的一种重要制度。

股东派生诉讼的特征具有如下几点：一是提起诉讼的股东除代表其他处于同样状态的股东外，还代位公司行使诉权，因此它具有代表人诉讼和代位诉讼双重性质。二是为防止个别股东滥用诉权，影响公司正常运营，各国公司法在赋予股东诉权的同时，都对提起派生诉讼的主体资格与可提起诉讼的范围进行了一定的限制。三是公司在诉讼中的地位比较特殊。在派生诉讼中，原告是享有派生诉讼提起权的股东，被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人，而公司的法律地位却比较特殊，既非原告，亦非被告，各国在立法上也有不同的规定。四是股东派生诉讼判决的效力直接及于公司，而非原告股东。

现实中，股东提起代表诉讼的诉因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往会导致公司利益的取得或者损失的避免，这种结果又间接地使股东、债权人、职工受益。所以，股东提起派生诉讼并非只是为了追求自身利益，代表诉讼是一种共益权。

二、股东派生诉讼制度的主要内容

我国的旧公司法中并没有关于股东派生诉讼的规定，为鼓励中小股东捍卫公司的合法权益，同时确保公司利益免受来自公司高管、控股股东乃至第三人的侵害，新《公司法》在广泛吸取国外先进立法经验、学说和判例的基础上，在新《公司法》第152条中明确规定了股东派生诉讼制度，该制度的主要内容如下：

（一）股东派生诉讼的当事人

目前，世界上绝大多数国家将股东派生诉讼的原告范围限定为股东。从理论层面来看，每一个股东都应享有提起代表诉讼的权利，但是为了防止个别股东对派生诉讼提起权的滥用，同时防止因无益的诉讼影响到公司的正常经营进而使股东的利益受到损害，各国（地区）立法均对原告即提起派生诉讼的股东作出一定资格条件的限制。如美国法律规定，提起派生诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。日本商法规定，提起代表诉讼的股东必须是持续持有股份六个月以上的股东。我国台湾地区公司法则规定，提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数百分之五以上的份额。在我国的立法实践中，考虑到我国股东派生诉讼制度刚刚建立，为了鼓励股东提起派生诉讼，我国新《公司法》对派生诉讼原告资格的限制作出了较为宽松的规定，我国可以提起股东派生诉讼的股东包括以下两类：一类是有限责任公司的股东，其提起股东派生诉讼没有资格限制；二类是股份有限公司的股东，其提起股东派生诉讼有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东派生诉讼的原告资格。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第4条指出，“公司法第152条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。”

股东派生诉讼是针对那些实施不正当行为侵害到公司利益而对公司负有民事责任的人提起的。各国（地区）立法例对被告的范围规定宽窄不一，主要基于两种立法倾向：一是仅仅限于董事的责任，以日本和我国台湾地区为代表；二是控制股东、董事、职员以及第三人对公司的责任均可以通过股东派生诉讼来补救，以美国为代表。按照第一种立法例，派生诉讼的被告只能是董事，按照第二种立法例，派生诉讼的被告可以包括高级管理人员、董事、控制股东或其他公司委托人。在分析比较的基础上，为了周全地保护中小股东，我国新《公司法》第152条对股东派生诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。这里的“高级管理人员”，包括董事会秘书、董事长助理、副总经理、部门经理、总经理助理以及一些公司借鉴美国公司设立的CEO、CFO、CTO、COO等职位。这里的“他人”，包括控制股东和实际控制人等，也包括侵害公司权利、违背对公司所负义务的其他私法主体（如公司债务人）和公法主体（如侵害公司合法权益的行政机关）。可见，我国股东派生诉讼制度的适格被告不仅包括公司内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于行使诉权的情况下，均可以作为股东派生诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于发挥股东派生诉讼制度的作用。

（二）股东派生诉讼的客体范围

股东派生诉讼的客体范围即原告得以提起派生诉讼的请求原因。具体而言，世界各国（地区）主要有两种情况：一种是以美国为代表，即派生诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是公司依法享有的诉权，只要公司无正当理由拒绝或者怠于行使，具备法定条件的股东都可以提起派生诉讼。另一种是以日本和我国的台湾地区为代表，即派生诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据《日本商法典》第267条第一项和我国台湾地区公司法第214条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为派生诉讼的对象。我国新《公司法》规定：股东派生诉讼的客体范围包括两种情形：一是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任；二是他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任。由此，对于股东派生诉讼的诉讼范围应当界定为所有损害公司利益的行为。

（三）提起股东派生诉讼的前置程序

正如任何事物都有两面性，股东派生诉讼制度在保护中小股东利益的同时，也容易被个别股东滥用以达到非法目的。为了维护公司机关的法定地位、真正实现股东派生诉讼的价值，必须规定防止派生诉讼被滥用的制度，而前置程序就是其中之一。

前置请求规则起源于英美法系衡平法院的两个判例，一是英国1843年的Foss诉Harbottle案；二是美国1882年的Hawes诉Oakland案。依据该规则，在提起股东派生诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济，只有在不能通过公司内部获得救济之后，股东才有提起派生诉讼的资格。设立该规则的意义在于，使公司具有亲自出面提起诉讼的机会，在该类诉讼中，公司才是真正的原告。如果公司接受了股东的请求，亲自向侵害人提起诉讼，可以节省股东提起派生诉讼的时间和费用。同时，如果公司能够通过诉讼外的途径解决相关争议，那么公司和股东都可以避免讼累。

在我国，中小股东提起派生诉讼的前提条件包括如下三种情形：一是董事会、执行董事或监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼的。股东向上述机关提出的书面请求中应当载明欲提起诉讼的请求、主要事实及理由。董事会或监事会若经过审查，可以决定由公司自己直接提起诉讼，或采取其他的补救措施。原告股东提起诉讼时应当向法院出示董事会或者监事会拒绝提起诉讼的书面请求。二是自收到请求之日起30日内未提起诉讼的。在此情形下，原告股东应当向法院出示其至少在30日之前向董事会或者监事会送达书面请求的有关证据。三是情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。此类情形包括但不限于公司债权的诉讼时效期间即将届满、被告正在隐匿、转移或毁弃公司财产等。只有在上述三种情形下，中小股东才能以自己名义提起派生诉讼。

三、我国对股东派生诉讼制度的法律规定

我国新《公司法》第22条、第152条、第153条等分别规定了有限责任公司与股份有限公司股东诉讼的相关内容，全面启动了以股东直接诉讼和股东派生诉讼为基本内容的股东诉讼救济制度，是公平理念在公司治理中的体现，但具体内容和程序仍有待进一步地完善。

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1673-0046（2011）09-0070-03