我国金融机构破产立法体例和立法模式研究

刘 莉,马 俊

(1.黑龙江司法警官职业学院,哈尔滨150060;2.中央财经大学,北京100081)

我国金融机构破产立法体例和立法模式研究

刘 莉1,马 俊2

(1.黑龙江司法警官职业学院,哈尔滨150060;2.中央财经大学,北京100081)

现阶段我国金融体制改革和金融开放正在加速进行,建立金融机构破产法律制度对于促进我国的金融发展,维护金融稳定具有重要的意义。我国有关金融机构破产立法的研究,存在着法律与金融两方面脱节的问题。金融机构破产制度需要在企业破产法之外作出特别规定,已经是立法政策选择上的共识。

金融机构破产;立法体例;立法模式

一、金融机构破产概述

(一)概述

金融机构作为市场经济中的重要形态,对经济增长和发展起着巨大的推动作用。而在充满不确定性、风险和竞争的市场环境下,优胜劣汰机制必然产生失败的市场参与者,金融机构的破产也就成为市场经济中的普遍现象。及时地将经营失败的金融机构清理出市场,在某种程度上是对整个金融市场的促进,正如沃尔特·白哲特所说,“援助一家坏银行就是阻止建立一家未来的好银行”①见沃尔特·白哲特:《郎博德街:金融市场素描》,1873年首次印刷,1999年重印,第104页。其意在说明要及时对经营失败的金融机构进行清理。。

20世纪90年代以前,中国金融机构因其自身的特殊性,根本不存在市场退出问题,破产只是意味着宣告企业在经济上失利。即使出现破产,也会有政府替其买单(也有学者称隐性担保)。但是随着市场经济体制的逐步建立,我国金融业不可避免地将面临国内和国际市场上日益激烈的竞争。同时,金融机构内部制度的缺陷也致使金融风险不断累积。在此背景下,我国政府也认识到金融机构破产制度存在的必要性和重要性,开始对其进行探索与研究,以解决金融机构破产缺乏相应的操作性规定和配套制度的问题。

(二)金融机构的特殊性②这是对金融机构破产制度进行专门研究的法理基础。对金融机构破产进行专门立法,首先要论证的是金融机构是否具有特殊性的问题,这是对金融机构破产进行特殊对待的前提。在当前已有的研究成果中,主要是以银行破产为分析对象,一方面银行是最早产生的金融机构,对当今的经济生活影响深远,对其破产的处置方法必将对社会产生重要的影响;另一方面,随着金融混业经营,银行业务日益扩大,对银行业金融机构的处理可能成为其他金融机构处置的蓝本。

金融机构的特殊性本质上体现在其特殊功能以及健康的金融业所蕴涵的公众利益方面。金融机构从根本上说也是企业的一种,是现代公司发展的产物,具备一般公司组织形式的所有特征,其产生、发展、消灭的过程与普通的企业一样,必须遵循市场经济优胜劣汰的规则,在经营失败时要面临破产的危险,而且有可能被否定法律人格而退出市场。但是与一般的企业相比,金融机构因其自身的特殊性而在破产原因、破产启动程序、破产重整程序、破产清算程序、破产影响等方面具有自己的特殊性,所以对金融机构破产应该进行单独立法。概言之,金融机构的特殊性必然要求对其破产程序采取特别的法律[1]。

1.金融机构的高负债性

金融机构具有高负债经营的特点,这是指相对于一般工商企业而言,其自有资金比率较低。金融机构作为信用中介,其自有资金很少,资产运用所需资金绝大部分均来自对外负债。一般的公司如果负债达到70%以上就是一个高危行业,没有金融机构愿意贷款给它。但事实上,每一个金融机构都是在进行着70%以上的负债经营,负债业务是金融机构获取资金及金融资本的主要渠道,也是资产业务和中间业务的基础。这种特殊性在一定程度上导致了其面对风险时的脆弱性。

2.金融机构在社会经济中的特殊地位

金融机构涉及的主体众多,关系一个国家的经济安全与发展,也担负执行一定的宏观经济政策的职能,这些特性使得我国金融机构破产必定带有浓厚的行政色彩。另外,金融机构具有较强的外部效应性,一家金融机构破产倒闭,其存款人、其他债权人、股东或出资者、职工都将面临较大的损失,加之金融危机本身所具有的传染性,使得一家金融机构的破产倒闭很可能引起连锁反应,扩散到其他金融机构,损害整个经济体系的稳健发展。

3.金融机构面对风险时的脆弱性

金融机构的特殊性是源于它面对公众信心丧失时的脆弱性。一家“坏银行”可能会得益于公众的信心而继续平稳运作,尽管可能只是一段时间;而一家“好银行”则可能由于公众信心的丧失而陷入倒闭境界。任何关于一家具体银行难以为继的提示都有可能引起挤兑,因为及时兑现是存款人认为能够减少损失的最佳途径。任何关于一家银行已经陷入绝境的消息,都会被公众理智或非理智地作为其他银行也可能陷入困境的证据。

二、我国金融机构破产立法情况分析

(一)我国关于金融机构破产的立法现状

中国人民银行1998年3月颁布的《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第26条规定:“对于支付危机风险严重、资不抵债、有严重违规违法经营行为、股东无力承担损失或无力注入资金的金融机构,由人民银行省级分行会商得地方政府同意后,依法实施行政关闭。”第27条规定:“对于支付风险严重、资不抵债的金融机构,若股东放弃救助,或被中国人民银行行政关闭后,发现其则产不足清偿债务,且债权人不同意调解的,经中国人民银行同意后可以向人民法院申请破产。”

国务院2001年颁布的《金融机构撤销条例》第5条规定:“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公共利益的,应当依法撤销。”

中国人民银行2003年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第64条规定:“商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”第71条规定:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。”

《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条规定:“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”

《中华人民共和国证券法》第153条规定:“证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”

《中华人民共和国保险法》第115条规定:“保险公司损害社会公共利益,可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的,金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。”

这些规定也只是对商业银行、证券公司、保险公司的破产机制作了原则上的规定,具体的破产程序则无从可依。

(二)金融机构破产立法和实践的不足

1.立法体系不合理

随着现代金融业的发展,金融混业经营日益普遍,金融工具日益繁多,金融机构破产处理已经不是单一一部法规可以解决的。金融机构破产在破产标准、破产救助、清偿顺序、债权申报、破产申请等方面都与一般企业破产有所不同,虽然新《破产法》首次对金融机构的破产做出正面的规定,涉及金融机构破产适用一般企业破产法,但并未对金融机构的特殊性进行细致考虑;其他相关法律法规对金融机构破产虽也有所涉及,但是位阶都不高,无法对金融机构破产给予全面的保障。

2.法律框架缺乏可操作性

目前立法仅有《银行业监督管理条例》第38、39条对其有所涉及:“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实施接管或者促成机构重组。”但是该条文对于何为发生信用危机,以及对重组、接管和破产之间的界限并没有进行明确的界定,以至在金融机构破产的实践中无法得到有效使用。另外,《银行业监督管理法》第38条规定:“银行监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促进机构重组。”但对于银行业已对某商业银行实行接管或重组,而该商业银行的债权人或债务人同时向法院申请启动破产重组程序,两种程序之间如何协调并没有明确的规定[1]。这些问题实质上反映了金融机构市场退出在法律程序上的不足,有待于进一步的理顺和完善。

政府在纠正市场失灵方面具有其他任何组织所不具有的强制力。金融业是经济领域相对活跃的部分,而法律调整又具有与生俱来的滞后性,加之我国金融机构破产法体系具有内生的不完备性,所以为了保证有效执法,法律体系必须合理分配立法权和执法权,即要赋予监管机构持续立法和主动执法的权力[2]。对于究竟应该在何处划定行政自由裁量权与法律限制之间的界限,显然不能用一个简单的公式加以确定[3]。在金融机构破产的准市场化退出行为中,行政权的行使要保持一个合理的界限,既不能缺位也不能越位。而我国政府对金融机构市场运作过程中的任何环节均存在着过分干预的倾向。在金融机构市场准入上采取配额制,在金融机构退出上采取行政指定方式,尤其是在兼并重组和被动退出方式上,政府干预的范围更是事无巨细,严重地影响了金融机构的效率。

三、西方金融机构破产立法比较与借鉴

在当前西方发达国家,根据对金融机构破产法律适用的不同,可以将不同的破产法律制度划分为两种模式。在第一种模式下,金融机构破产程序适用一般破产法律框架,受破产法庭管辖,主要在欧洲国家盛行。在第二种模式下,立法者制订了特殊的金融机构破产程序,这一程序由监管当局或是存款保护机构监管,采用这种模式的国家包括加拿大、意大利和美国。在美国的破产法典中,很明显的是合作银行、信用合作社这一类机构被排除在破产法事务之外。根据这些法律的规定,银行破产的决定,只能由货币监理署来做出决定。在实践中,对于是否破产,是在衡量利弊之后直接做出决定。这个银行是联邦保险公司的投保银行,管理人清算都是由联邦保险公司进行。破产标准的选择其实是跟这个国家金融机构破产模式的选择有关系。研究这两种模式之间的差异以及差异背后隐藏的深刻原因对于建构我国金融机构破产立法具有重要的借鉴价值。

(一)普通破产程序模式

普通破产程序模式是指不对金融机构破产问题专门立法,而是适用普通破产法,其依据即商事公司破产的一般规则当然能够适用于金融机构,并不存在什么特别的原因使银行得到适用法上的例外。世界上采用此模式的国家有英国、德国、日本及大部分欧洲国家。英国是这种模式的典型代表。英国1914年《破产法令》第1条第8款规定了八种破产行为,首创了破产原因列举主义的立法原则;在破产申请人方面,英国的破产申请人范围很大,英国1986年《破产法》第124条规定公司、董事、债权人、债务人、清算人、临时管理人、司法行政法庭的书记员可以向法院申请强制清算某一债务公司;在破产立法模式方面,英国采取的是司法型破产模式即金融机构破产程序由法院主导,金融监管当局或其他人经监管当局同意后向法院提出金融机构破产申请,由法院决定是否启动金融机构破产程序。

(二)特殊破产程序模式

特殊破产程序模式是指把金融机构破产法独立于普通破产法之外单独立法,采此模式的国家有美国、俄罗斯、意大利等。其中美国的模式最具有典型性,但美国金融机构破产法律中关于商业银行破产制度的规定却是例外,美国商业银行破产适用《联邦存款保险法》,而不适用普通破产法典。在美国的破产法中,银行、储蓄贷款机构、贷款协会等类似机构被排除在申请保护之外。在银行破产程序中,破产的启动权被排他性的授予了银行监管当局。在破产原因上,除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外,美国还创造性的引入了监管性标准(regulatory insol2 vency):即使银行资产负债表显示其所有者权益为正数,但只要银行监管者认为银行达不到监管要求,银行的财务状况不再“安全和稳健”,监管者就可以据此判定银行已丧失清偿能力。对于普通公司破产法来说,其启动权利一般由债权人以及债务人分享,而且在破产原因上一般是采取流动性标准和资产负债标准[4]113。在破产立法模式方面,美国采取的是行政主导型即破产程序由金融监管当局主导,只有监管当局能够提起破产程序,并且破产标准、是否破产、破产管理等也完全由监管当局决定。

(三)国外金融机构破产程序模式对我国的启示

美国和英国同属普通法系国家,但是其破产程序模式却差异很大,经过对英美金融机构破产法律制度的实证比较可以得出结论:采用不同立法模式的国家的金融机构效率不存在显著差异。采用普通破产法模式的英国已经充分地认识到金融机构破产的特殊性,在相关立法中都有关于金融机构破产的特殊规定,只不过在立法形式上被附加于银行法或其他法律中;同时法庭在处理银行破产时也会充分考虑金融机构的特殊性;采用特殊破产立法模式的美国也并非完全无视普通破产规则的存在,尤其表现在破产程序中与普通破产法适用的规则大体相同。我国如果要借鉴国外的制度还需要充分考虑到我国的国情,选择合适的立法模式,可以使金融机构破产立法对金融体系的建设产生积极的作用。

四、我国金融机构破产的立法建议

(一)基于金融机构的特殊性采取单独立法的立法结构体例

立法体例或称立法结构,是一个法律文本的基本框架,内含了立法者的基本逻辑与价值取向,而其背后更加深刻的背景即为立法体例的决定因素。从金融机构的属性来看,它既有一般企业的同质性,也有其本身固有的特质性,这就决定了构建金融机构破产立法有普通立法体例和特殊立法体例两种方式[4]63,根据新《破产法》第134条的规定,国务院被授权可以针对金融机构破产的特殊性问题,以行政规章的形式制定实施办法。2008年初中国银监会指出,目前银行业金融机构破产条例已进入立法议程。根据上位法优于下位法的一般法理,《条例》不能与《企业破产法》等上位法抵触,然而从调整的法律关系上看,金融机构破产法与一般破产法是特别法与一般法的关系,要优先适用特别法,就会造成法律规定和适用的矛盾;另一方面,金融机构破产的危机预防往往会涉及不同的国家机关、行政机构,运用政府注资、动用公共财政对金融机构进行救助等措施,需要横跨几个部门的配合,不以法律形式立法,仅以国务院行政法规、条例的形式,难以调动各种社会资源充分有效地对危机金融机构进行救助,难以改变现阶段各部门各自为政,缺乏有效配合的局面[5]。

综合以上各种因素,为了保证金融机构能够有序的退出市场,金融机构破产法应该由全国人民代表大会及其常务委员会以制定法律的形式加以确立,将适用于金融机构的特殊规则作为特别法,将《企业破产法》作为一般法,采用特别法优于普通法的适用原则给予金融机构破产以法律上的保障。

(二)基于行政权适度行使机制的最优金融机构破产立法模式:混合型立法模式

按照金融机构破产程序中,起主导作用的机关不同,可以将破产模式分为司法型破产模式(法院主导)和行政主导型模式(监管当局主导)两种。

司法型破产模式具有很强的权威性,它能够为破产程序的利益关系人提供充分的法律保护。司法型破产程序用其程序上的严格性来实现对债权人利益的保障,形成了一个由法律规制和法院参与的多边协商机制。这一协商机制的确立为债权人表达意愿、提出异议提供了有效的司法途径[6],有利于对债权人利益的保护。但是由于法院管辖下的司法程序耗时太长,以至于不能对处于危机中的金融机构进行及时救助,不符合效率安全原则。

行政主导型破产模式的优点在于:金融监管当局作为对金融机构市场准入、日常经营及市场退出进行监督管理的专门机构,其对金融机构的资产状况、信用程度、市场竞争力较为了解,可以以较为合理的成本将破产标准、破产管理人的资格、破产管理人的选任和监管等等程序加以标准化。监管机构制订立了众多的监管标准和规章制度,同时拥有专业人员和设施,故其对危机金融机构所进行的挽救具有较强的针对性和专业性;但是由于监管当局掌握着破产程序的全过程,所以存在着不能为利益关系人提供充分的法律保障的问题。

如上所述,制度本身并不存在优劣之分,关键是要适合实施的现实条件。比较分析两种模式,我国应采取重整阶段以金融监管当局为主导,清算阶段以司法机关为主导的混合型立法模式,即指在金融机构破产程序中,涉及专业性、监管机构技术性的事项由监管当局来决定,而涉及破产金融机构财产或财产性权利的确认、变更和终止的事项由法院来决定的一种破产程序。混合型破产程序吸收了监管型和司法型破产程序的优点,避免了两种立法模式的缺陷,既能实现快捷性、灵活性与权威性、有效性的结合,又能遵守司法程序的规定,避免了不必要的费用和时间的拖延。一方面,金融机构破产标准的确认和界定是一项专业性较强的工作。监管机构拥有专业人员和设施,故对危机金融机构所进行的挽救具有较强的针对性和专业性;另一方面,在金融机构进入破产清算程序后,由于经过了破产重整阶段,金融风险已经被锁定在一定范围,涉及金融机构破产财产的分配、当事人财产和财产性权利确认、变更和终止的事项等预期损害程度相对较小的事项由司法部门负责,可以充分发挥其司法权威性和公正性的特征,同时,对于破产程序的启动和宣告破产裁定等程序性事务均应当由司法部门负责。

我国新《破产法》首次对金融机构的破产做出正面的规定,还有其他一些法律法规也对金融机构破产作出了规定,但是并没有法律对金融机构破产进行专门性的规定,然而金融机构的特殊性决定金融机构破产必须进行特别立法。关于立法形式,如果位阶过低,就会造成法律规定和适用的矛盾,不利于金融机构危机的化解,所以建议要制定一部关于金融机构破产的专门法律来规范金融机构破产。金融机构破产程序模式方面,通过比较分析司法型破产程序模式和行政型破产程序模式的优缺点,建议我国采取混合型立法模式。完善金融机构破产法律制度对于完善我国金融机构的退出机制,进而有利于社会主义市场经济的建设,具有重大的现实意义。

[1]唐旭,邱海洋.金融机构市场退出的《破产法》悬疑[N].上海证券报,2006-10-13.

[2]姚文.银行新业务与法律风险防范[J].学术论坛, 2004,(5).

[3][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(修订版) [M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004: 385.

[4]刘仁伍.金融机构破产的法律问题[M].北京:社会科学文献出版社,2007.

[5]郭保民.论高风险金融机构的市场退出[J].金融研究, 2006,(6).

[6]刘华,许可.不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式[J].金融与法,2007,(10).

[责任编辑:刘晓慧]

On Insolvency Legislation Style and Pattern of Financial Institution In China

L I U Li1,MA Jun2

Financial system reform and opening is being carried out in China at this stage.Insolvency legis2 lation can promote the financial development and safeguard the financial stability,which isof great significance. There is disconnection between law and finance in the researching of insolvency legislation in China.Insolvency legislation of financial institution needs to be stipulated specially except for the corporate bankruptcy law.But there are some disputations in the choice of legislation pattern.This article analyzed the shortcomings of Chinese financial institution bankruptcy,and put for ward some suggestion by using the experience ofwestern countries.

financial institution bankruptcy;legislation style;legislation pattern

DF411.92

A

1008-7966(2011)02-0094-04

2010-09-08

刘莉(1974-),女,黑龙江哈尔滨人,副教授;马俊(1986-),男,河南信阳人,2009级经济法学专业硕士研究生。