“发行权一次用尽”原则在网络环境中的嬗变及重构

魏亮洁

一、引言

在华夏电影发行有限责任公司诉北京华网汇通技术服务有限公司和湖南在线网络传播有限公司一案中，法院以“通过网络擅自上载并传播影片的行为，并未落入原告对该影片所享有的影院独家发行权范畴”的理由，驳回了原告的诉讼请求。案例中，被告未经授权就通过网络有偿许可他人下载电影的行为并未受到法律的禁止，其中缘由本文无意作进一步的探讨。值得深思的是，如果被告通过付费的方式从原告处合法下载获取该电影的复制件后，被告是否可以不经权利人的许可而将该复制件以转让或下载等形式牟利呢？换句话说，被告是否能以网络环境中“发行权一次用尽”的原则阻却权利人的许可？

“发行权一次用尽”原则又称首次销售原则，它的含义是：“虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无法控制特定原件或复制件的再次流转了。”[1]147显然，该原则存在的基础在于体现智力成果的作品与其有形载体的不可分性：任何一个作品的原件或复印件，都有双重属性，即物权法意义上的“有体物”及著作权法意义上的“作品”。 这样，对原件或复印件的处分，就有可能发生所有权与发行权之间的冲突。特别是当买受人在公开市场出售合法购得的作品原件或复印件时，两种权利的冲突变得异常激烈，正是在这种背景下，“发行权一次用尽”原则应运而生。存疑的是，在网络环境下该原则是否一样适用？

二、“发行权一次用尽”原则之嬗变：不适用网络环境

1.从发行行为的概念考察

“发行权一次用尽”必然以发行行为的存在为前提，如果一行为不符合发行行为的特征，那么在此背景下探讨该原则的适用自然是毫无意义。要考察“发行权一次用尽”是否适用网络环境，最基本的逻辑起点就是验证发行行为的概念。

根据我国《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定，发行指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件；发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。由此可以抽象出发行行为应当符合以下两个条件：“第一，该行为应当面向公众提供作品的原件或复制件；第二，该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。”[1]140事实上，这两个构成条件已经得到大多数国家立法的肯定。例如，美国著作权法规定：“著作权所有者享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行享有著作权作品的复制件或录音制品”[2]229；英国著作权法规定：“公开发行作品复制件系指在联合王国或其他地方将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域”[2]124。

在网络环境中，网络经营者或者用户可以以数字化的方式将作品直接传送给其他用户或上载至开放的网络服务器，在此情形下，任何其他用户只要发出下载指令就可以获得作品的复制件。可见，通过网络向公众提供作品显然符合发行行为的第一个条件。然而，在此过程中，与传统发行行为诸如销售书籍、唱片等不同的是，网络传输行为并不会导致作品的有形物质载体——硬盘、光盘等脱离网络服务器转移至其他用户，而是在保持作品物质载体权属及物理空间不变的前提下，由服务器自动完成作品的复制过程并将其传送至其他用户的计算机中。总之，网上传输作品并未像发行行为那样使书籍、光盘等作品物质载体发生所有权的变更，因而，就发行行为的概念来考察，网络传输作品状态下不适用“发行权一次用尽”原则。

2.以权利冲突为视角

在出售二手书籍、光盘、唱片等发行行为过程中，权利的冲突表现得非常明显。二手书籍具有双重属性，即既是物权法意义上的“物”，又是著作权客体——作品的“物质载体”。出售二手书籍，是“物”之所有人行使处分权的正当行为，然而随着书籍所有权的流转，附着于书籍之上、体现著作权人智力成果和心血的作品无疑也被传播、改编、放映、广播、汇编，而这种种使用行为尚未经过权利人的许可。“发行权一次用尽”原则正是立法者在面临著作权和所有权激烈冲突时做出的立法选择：鉴于二手书籍的转售需要寻找市场、付出交通费等一系列交易成本；著作权人已通过许可第一手书籍的销售获利；二手书籍损耗比较大，没有新书那样大的市场吸引力，于是法律做出这样的利益平衡，著作权人不能干涉所有权的流转，二手书籍的所有人只要是通过出售或赠与手段获得该书籍，就完全可以不必经过著作权人的许可而将其出售。而在网络环境中，“用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机”。[3]18也就是说，网络传输作品过程中，只发生服务器对作品的自动复制，而并不涉及任何物质载体所有权的转移，当然也就谈不上所有权和著作权的冲突。因此，在网络环境中，用来平衡著作权和所有权矛盾的“发行权一次用尽”原则自然不再具有适用效力。

当然，这并不意味着在网络环境下就无需发挥法律平衡利益的功能。事实上，网络传播的开放性、虚拟性、快速性，不仅使侵权人的复制行为更加便捷、高效，而且大大降低侵权人与第三人的二次交易成本，最终导致权利人因侵权行为所受损失将远远大于其之前获得的许可下载报酬。也就是说，网络时代天然弱势的一方将是著作权人，法律若要发挥其利益平衡的功能就必然要扩张著作权人的专有权利。从法的价值角度而言，这与前网络时代利用“发行权一次用尽”原则协调所有权和著作权的冲突具有同一性。问题是，法律所要扩张的著作权人专有权利的内涵是什么？此种扩张的权利与发行权究竟是何关系？要解决上述问题，必须弄清发行权和信息网络传播权的关系。

三、发行权在网络环境中的转化形式：信息网络传播权

按照学界通说，发行行为构成条件之一就是：应当面向公众提供作品的原件或复制件。而在实际生活中，向公众提供作品原件的情况是极为罕见的，绝大多数情况下，复制行为与发行行为相互伴生，没有复制就没有发行。例如，对于出版发行书籍而言，在印刷厂以印刷的方式复制作品是前提条件。

信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。显然，信息网络传播行为与表演、放映、广播等行为的区别就在于能让受众自主选择获得作品的时间和地点，换言之，该传播行为具有“交互式”的特征。而从实践来考察，最为典型的网络传播行为就是：发件、作品直接上网、上载。发件是指发件人直接向其他用户传送作品复制件；作品直接上网和上载行为的共同结果是：作品被置于网络服务器上，其他网络用户可将该作品下载至自己的计算机硬盘，进而获得作品复制件。[3]20可见，要实现“交互式”传播，无论依赖何种手段和形式，都必须首先完成复制行为，形成作品的复制件，所不同的是在发件中复制件形成于发件人的电脑硬盘，直接上网和上载过程中复制件形成于开放的网络服务器。

由上文论述可推知，无论是传统的发行行为还是网络传播行为，都有复制行为相伴生，都会导致接受方获得一份新的作品复制件。尽管前者的复制需要通过转移有形载体来完成，而后者仅依靠数字化转换且无关于纸质书籍、录音磁带、录像带等有形物质。因此，就行为的本质及与复制行为的密切关联性而言，信息网络传播权只不过是发行权的转化形式，换言之，发行权在网络环境下的嬗变是信息网络传播权。

事实上，这一结论已经得到了美国立法的确证。1995年，美国信息基础设施专门工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告(又称白皮书)。白皮书认为，在美国版权法中发行权的覆盖范围非常广泛，甚至作品在计算机网络上的传播也被“隐含”在版权人的发行权之中，其认为通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式发行作品没有什么区别，最终的结果都是让公众获得了作品的有形复制件。白皮书进一步解释，这里的“有形”并不是指复制件必须是具有形状、体积的固体形态的物体，而是指复制件满足了“固定”的要求。“而网络传输的信息进入了计算机内存，足以长久和稳定地被观看、复制或传播，作品就已被固定，因此有形的复制件就已形成”。[1]152

四、“发行权一次用尽”之重构：信息网络传播权的扩张

既然信息网络传播权是发行权在互联网这个虚拟世界里的嬗变，那么“发行权一次用尽”原则是否同样有其嬗变形式？

前文已经从发行行为的概念、权利冲突两方面论述了网络环境中“发行权一次用尽”原则之不可适用性。倘若前述案例中被告不经权利人许可而将合法下载的电影复制件以转让或下载等形式牟利，权利人的利益将无法得到保障。因为“在网络环境中，数字化作品的反复交易和传播对作品销量的影响将比公共图书馆要大得多，如对其加以放任可能会严重损害著作权人的经济利益”。[4]因此，在网络环境中，用户绝对不能以“发行权一次用尽”类似的理由来对抗权利人的主张；相反，权利人的信息网络传播权应当有所扩张。

从法的价值角度而言，信息网络传播权的扩张与前网络时代“发行权一次用尽”规则有异曲同工之妙。因为二者都体现了法律利益平衡的功能，前者考虑到网络传播的开放性、虚拟性、快速性，而赋予了弱势著作权人适当的传播控制权；后者在面临所有权与发行权之间的激烈冲突时果断选择了保障商品自由流通。因此，从法的价值角度而言，“发行权一次用尽”原则的嬗变正是对信息网络传播权的扩张。那么，究竟扩张到什么程度？在此，笔者提出如下立法建议，以供立法者及学界参考：

第一，将《信息网络传播权保护条例》第3条第2款：“权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益”，改为“对于权利人依法享有的信息网络传播权，非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定，不得予以限制”，以明确立法的权利本位倾向，增强总则条款对扩张信息网络传播权的引领作用。

第二，增加对“合理使用”的一般判断标准，以防合理使用制度对信息网络传播权的挤压，具体标准可借鉴《伯尔尼公约》的规定：(1)只适用于特定情形；(2)不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突；(3)不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法权益。

第三，规定数字化复制的内容，明确：(1)数字化复制，是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的永久性复制，包括发件、作品直接上网、上载、下载等形式，但不包括计算机内存中产生的临时性复制；(2)网络用户以营利为目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的，应当经过信息网络传播权人的许可并支付报酬，但法律或者本条例另有规定的除外；(3)未经信息网络传播权人的许可，网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人使用，法律或者本条例另有规定的除外。

第四，完善“技术措施”的规定，明确权利人可以采取以下技术措施以防止作品的传播，具体包括：控制访问作品的技术措施，如口令技术，加密技术；控制使用作品的技术措施及保证支付报酬的技术措施，如反复制设备、追踪系统、标准系统、连续性版权管理系统、电子水印、签名等。

第五，增加关于数字图书馆的权利限制条款。具体包括：图书馆依法合理使用著作权人数字化形式作品的，除了不得直接或者间接获得经济利益外，还应当采取技术措施保证其阅读系统不得提供复制功能，并能有效防止提供网络浏览的作品通过信息网络进一步传播。

第六，明确举证责任的分配，使得举证责任由侵权人、权利人及网络服务提供者三者合理分担。总的原则是充分考虑到网络侵权的隐蔽性、迅速性及普遍性，适当减轻著作权人的举证责任。具体而言：权利人在发现侵权信息出现在网络服务提供者的服务中时，应采取书面形式向网络提供者提供证明：一是著作权人的身份证明；二是著作权权属证明；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息内容、所在网络传播位置等。上述证明材料只要符合形式要件即达到证明标准。而当被指控侵权方在收到指控后，要达到证明自己没有侵权的目的，其提供的材料则既要符合形式要件，又要满足实质要件。

[1] 王迁. 知识产权法教程[M]. 2版. 北京:中国人民大学出版社,2007：147.

[2] 新闻出版研究生系列教材编写组. 中外版权法规汇编[M]. 北京:北京师范大学出版社,1993：229.

[3] 王迁. 论网络环境中发行权的适用[J]. 知识产权，2001(4)：8-12.

[4] 张立娟. 发行权在网络环境中适用途径的思考[J]. 中国—东盟博览， 2011(2):99-102.