刑事诉讼法《修正案》中的隐藏身份实施侦查与控制下交付

文◎程 雷

刑事诉讼法《修正案》中的隐藏身份实施侦查与控制下交付

文◎程 雷*

刚刚结束的刑事诉讼法修改过程中，侦查程序的主要变动之一就是在“侦查章”增加了第八节“技术侦查措施”，对两大类秘密侦查手段进行了立法规范。本文结合新刑事诉讼法的相关条文，对技术侦查之外的第二大类秘密侦查措施——隐匿身份的侦查及控制下交付略作探讨，期冀立法的适用有所裨益。

一、相关概念的厘清

在技术侦查规定之外，新刑事诉讼法在“技术侦查措施”一节中还规定了与技术侦查并列的另外一大类秘密侦查措施——“隐匿身份”的侦查，以及在毒品犯罪等违禁品流转过程中经常使用的秘密监控类措施控制下交付。这两类措施的入法实现了秘密侦查立法的全面、系统规制。当然在立法过程中，如何界定秘密侦查各种子类措施始终是困扰立法者的一个突出问题。比如在刑事诉讼法草案一审稿中曾经将以人力欺骗为主要表现特征的乔装侦查界定为“秘密侦查”，［1］而后社会各界、理论界对这种术语使用方式提出质疑，反对的声音认为秘密侦查是属概念，而技术侦查、乔装侦查、诱惑侦查、控制下交付等各种手段都是秘密侦查的表现形式。在二次审议稿中，针对上述质疑，立法者不再使用“秘密侦查”的表述，而是改为“隐匿身份实施侦查”，这里的“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段，包括特情侦查、诱惑侦查、卧底侦查。

秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动，相对人由于受到侦查人员的欺骗，或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行，相对人对侦查活动的进行并不知情。［2］秘密侦查涵盖了两大类具体的侦查手段，即乔装欺骗型秘密侦查（乔装侦查）［3］与监控型秘密侦查（秘密监控）。前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份，通过身份欺骗接近相对人或者打入犯罪集团展开的侦查取证活动，如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等；后者为在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探，如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守候、电子监控、秘密拍照、录像、录音等，这些侦查手段在我国的侦查实践中又被称之为技术侦查手段。两大类手段之间紧密联系，但又存在明显区别，具有各自不同的侦查效能。技术侦查是一种以“背对背”的方式监控侦查相对人信息、物品、场所与活动，侦查人员与侦查对象之间并没有直接接触，侦查人员也没有通过该积极的行为影响侦查对象，侦查对象完全按照既定的犯罪计划实施有关犯罪行为，侦查人员在相对人不知情的前提下秘密观察其行为、活动、物品与场所。技术侦查本质特征为“隐瞒”方式下形成的秘密状态，干预的权利对象为公民的隐私权。第二大类秘密侦查手段为乔装侦查，其本质特征为欺骗，即侦查人员或者其指使的人通过“面对面”地与犯罪嫌疑人相互交往，赢得其信任开展侦查活动，其干预的权利类型为公民的自治权，典型的行为方式为改变或者隐藏身份的欺骗方式开展侦查。

而控制下交付这一手段，并非一类单独的秘密侦查侦查手段，本质上属于技术侦查的特殊表现形式。控制下交付是侦查机关发现非法交易的物品后，在对物品进行秘密监控的情形下，允许物品继续流转以侦查策划该项犯罪的犯罪组织、犯罪团伙以及其他犯罪参与人，从而彻底查明该案件。［4］这类手段的核心内容是对物品的监控，当然与技术侦查通常主要以人为中心略有不同的是，控制下交付以物品的流转为监控重点，以物找人，通过物品顺藤摸瓜查获违禁品流转的组织者。在实施控制下交付的过程中，侦查机关并未使用欺骗策略，仅仅是以一种不作为的状态允许物品继续流转，同时对物品进行监控。因此控制下交付本质上可以归为技术侦查的范畴，与乔装侦查等欺骗类秘密侦查本质上存在较大差异。新刑事诉讼法将其单列一款，如果从贯彻、落实《联合国反腐败公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》的角度来看，未尝不可，但该款规定在法条中的位置归入技术侦查部分更为妥当，目前的规定将控制下交付与隐匿身份的侦查合并规定在一起，多少说明立法者对于此类手段的本质有待于进一步深化认识。

二、新刑事诉讼法中相关内容的分析

新刑事诉讼法使用了“隐匿身份实施侦查”来界定各类以人力为载体的欺骗式秘密侦查，包括特情侦查、卧底侦查与诱惑侦查三大类主要表现形式。“隐匿身份”既包括特情或者线人隐藏为警方工作的真实身份的作法，也包括侦查人员开展卧底侦查时隐藏警方人员身份的情形，在诱惑侦查中特情或者警察人员也需要改变身份获取犯罪嫌疑人的信任后引诱相关犯罪嫌疑人实施犯罪活动。这一类以人力欺骗为主要工作机理的秘密侦查手段，主要的风险有二，一是相关秘密侦查人员的人身安全处于高度风险之中，一旦侦查手段暴露或者是实施中出现其他纰漏，参与该种手段实施的相关人员人身安全就岌岌可危；二是隐藏身份实施侦查中的诱惑侦查涉及到犯罪引诱问题，过度的引诱超出社会的合理预期、颠覆了法律的价值与执法目标，法律应当禁止。新刑事诉讼法分别强调了对上述两类风险的防范，规定隐藏身份实施侦查“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。

适用范围上，刑事诉讼法并没有为隐匿身份侦查设定诸如技侦手段限制上的“严重犯罪”的要求，而仅仅规定“为了查明案情，在必要的时候”就可以启动隐匿身份的秘密侦查，无需限于 “严重犯罪案件”。同时新刑事诉讼法并未授权检察机关在查办自侦案件中，可以使用此类以人力为载体的秘密侦查手段。实践中检察机关在查办自侦案件中已经开始在部分案件中使用线人、诱惑侦查等隐匿身份侦查，［5］但由于此次立法中没有明确肯定实践中的这一作法，而是排除了检察机关使用隐匿身份侦查的可能性，［6］自侦案件中隐匿身份侦查仍然不属于合法的侦查措施，虽然检察机关仍然可以因循先前的实践探索使用此类手段，但只能用在发现犯罪线索的工具，所获材料不能用作证据。

在审批程序方面，隐匿身份的侦查与控制下交付采取了内部审批的机制，即只需经“公安机关负责人”决定就可适用，换句话说，批准权赋予了县级以上各级公安机关负责人，［7］这与目前侦查实践中的审批权设置是一致的。在目前的侦查实践中，特情、卧底的使用通常情况下需要县级公安机关负责人批准，［8］物建重要人物作为特情，在例外情况下需要地市级公安机关负责人批准，目前的立法规定是对现有实践的肯定与确认。［9］

隐匿身份侦查的过程中，乔装侦查人员经常使用引诱手段诱使犯罪嫌疑人实施相应的犯罪行为并当场将其抓获并取证，此类侦查手法在理论界被称之为诱惑侦查、警察圈套，实务界也称之为“预备案件侦查”。司法实践中，此类手段主要是在毒品犯罪侦查中使用，在假币、枪支、走私、珍稀野生动物、贿赂等其他带有交易性质的无被害人犯罪中也有零星适用。新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权，并未规定具体的实施程序与实施过程中的要求，只是强调“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。对于一直困扰实务界与理论界的引诱犯罪的界限问题、引诱后的犯罪如何处罚的问题，［10］立法都采取了回避态度。“不得诱使他人犯罪”这一原则性要求来源于我国特情使用多年来遵循的内部规定，［11］然而这一要求在诱惑侦查问题上显得十分苍白，诱惑侦查这类手段自身的地点就是特情或者秘密侦查人员引诱他人犯罪并当场取证、抓捕，其本质就是引诱，如果一律要求“不得诱使他人犯罪”，禁止一切引诱，则意味着禁止使用诱惑侦查手段，这显然不符合实践发展的需要，也与立法者的初衷背道而驰。在未来立法的执行过程中，诱惑侦查手段的规范适用仍然需要通过司法解释、部门规章以及指导性案例等多种辅助手段进一步明确适用界限、引诱后成立的犯罪的处断原则、具体的实施程序等一系列基本问题。

三、结语

从新法现有的规定来看，关于隐匿身份的侦查及控制下交付，立法的意图是将其作为了技术侦查的附属品顺带在此次刑事诉讼法修改过程中予以规范。既然处于附属地位，对于隐匿身份的侦查及控制下交付手段的规范，无论从术语的使用，规范内容的完备性与科学性方面都有很多值得完善的空间。即使是与技术侦查的规范内容相比，关于隐匿身份侦查及控制下交付手段的规范内容都显得过于简单，对于其适用对象、适用程序、合法界限等立法应当涉及的重大问题都予以了回避。修正案中现有的规定无异于纯粹的单向授权性规定，授权侦查机关使用此类手段，但同时并未附加多少有实质性意义的限权条款。从这一意义上讲，仅仅实现了乔装侦查手段合法化过程，距离法治化的目标还依然遥远，由合法走向法治的道路才刚刚踏上征程。

注释：

［1］一审稿中之所以使用“秘密侦查”的术语主要是为了与中央2008年19号文件中的司法改革方案用语保持一致，在19号文件中中央提出的改革任务是“明确技术侦查、秘密侦查措施使用主体、适用范围、审批程序”，因此立法机关在起草这部分规定时就沿用了这种提法，虽然司改文件中明确没有正确区分“技术侦查”与“秘密侦查”两个术语之间的关系。

［2］关于秘密侦查的界定及其两分法的类型划分、秘密侦查与“特殊侦查手段”、“技术侦查”等相关术语的甄别，参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学2008年版，第19-43页。

［3］乔装侦查（undercover operation）是笔者个人对隐藏、改变身份侦查进行类型化概括时使用的术语，关于这一术语的界定理由以及比较法上的分析，可参见程雷著：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社第30-43页。

［4］程雷著：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第539页。

［5］广州、北京等地的检察机关已经在自侦办案中开始尝试使用特情，并发布了一些内部文件对特情的财政补助、使用中的保密问题作出了初步规范，详见程雷：“特情侦查立法问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年版，第519页。

［6］新刑事诉讼法在第151条规定隐匿身份侦查的主体时使用的表述为“公安机关”，没有明确表述“侦查人员”、“人民检察院”或“检察机关”等可以涵盖人民检察院自侦案件范畴的术语。有观点认为，1996年刑事诉讼法第131条、新刑事诉讼法第162条规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章（即侦查章）的规定”可以引申出检察机关在侦查直接受理的案件中可以采取侦查章所规定的各种侦查行为。然而，需要注意的是，侦查章对各种侦查行为的界定中立法技术上均明确了主体，如果是准许自侦案件侦查使用的侦查行为，均表述为“侦查人员”或者明确表述“公安机关、人民检察院”；也就是说根据现有的这种定型的立法技术，凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得使用。这一点从技侦手段主体的授权角度来看，得到了进一步的印证。

［7］在一审稿草案中曾将隐匿身份侦查与控制下交付的审批主体表述为 “县级以上公安机关负责人”，二审稿中删除了“县级以上”的字样。这一变化显然并不意味着“县级公安机关负责人”不再享有审批权，删除的主要原因是为了进一步使得此次秘密侦查立法的规定更加宏观、粗放。

［8］公安机关内部目前尚无统一的内部规范性文件规定特情使用的审批权限问题，不同的警种有内部零散规定。整体来看，特情的审批权限根据特情的身份、社会地位以及案件性质的不同，分属不同层级的公安机关负责人审批，只是乔装侦查开展最为浅层的一般特情可以由办案部门负责人自行审批，无需报公安机关负责人审批。

［9］关于实践中特情使用的审批制度可参见左世泽主编：《刑事侦查谋略和措施》，山西人民出版社2003年版，第317页以及程雷：“特情侦查立法问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年12月版。

［10］现行实践中使用诱惑侦查所依据的规范性文件主要是部分省市公安司法机关联合发布的通知规定和最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连纪要”）。在该纪要中，最高人民法院专门规定了特情引诱的处理方法，简要来看，禁止犯意引诱与数量引诱，存在上述两种非法引诱情形的，量刑从轻且不得判处死刑立即执行。但对于何为“犯意引诱”这一合法界限的标准问题，该纪要中并未阐明具体的判断标准。

［11］公安部发布的《刑事特情工作细则》中规定了特情工作纪律，其中就包括侦查人员不得指挥特情去唆使、引诱和策划犯罪，不准特情参与共同犯罪，参见公安部人事训练局编：《侦查措施与策略教程》，群众出版社2000年版，第208页以及马海舰著：《刑事侦查措施》，法律出版社2006年版，第347-348页。

*中国人民大学法学院副教授［100081］