对我国商标法植入淡化理论的再思考

俞风雷，张瑞琳

(天津大学文法学院，天津300072)

在《商标法》(第三次修改草案)中将商标法的宗旨修改为“保护商标权，加强商标管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。由此可见，其中提高了保护商标权的意识，降低了商标管理的理念，这与我国改变经济发展模式的大背景是相一致的。

此次修改《商标法》可以说与前两次大为不同。应该说是为了变“中国制造”为“中国创造”，为巩固我国经济环境的改善和保障我国综合国力的进一步提高而从事积极主动的修改［1］。《商标法》前两次的修改虽然对于我国商标保护和管理制度的建立起到了很大的推动作用，但是在各方压力督促下的修改难免有一些仓促，并且有背离我国实际发展阶段之嫌。本次是改革开放成果日益凸显时期的修改，更重要的是本次修改不是被动的法律移植，也不是外力强加的结果，而是贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的具体行动［2］。正因为如此，此次的修改受到了各方学者的重视与关注。

此次修改中的一个重中之重便是加强和完善对于驰名商标的保护。为了使我国对于驰名商标的保护制度“更上一层楼”，许多学者将目光纷纷地投向了淡化理论。那么是否应该借此契机引入淡化理论，从而形成对与驰名商标“反混淆”和“反淡化”并行的双轨制保护模式，使我国的驰名商标特殊保护制度达到世界的顶尖水平呢?还要从从混淆理论与淡化理论的发展谈起。

一、从混淆理论到淡化理论

1925年修订后的《保护工业产权巴黎公约》中提出了“驰名商标”这一概念，并给予其比一般商标更为严格的法律保护。《巴黎公约》第六条之二“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且用于相同或类似商品的商标构成复制、模仿或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或模仿，易于产生混淆时，也应运用。”在后来的《与贸易有关的知识产权协议》中更加完善了《巴黎公约》的规定，认为在决定商标是否驰名时，应当考虑商标在相关公众中的知悉程度，同时将这种保护扩大到服务商标中。各个成员国对于驰名商标的保护也基本沿袭两部公约的规定，即对于驰名商标实行扩大了的混淆保护，这种保护不仅涉及相同和类似的商品范围内，也涉及到不相同及不相类似的商品上，只要是后使用的商标对驰名商标有造成消费者混淆的可能性，便构成侵权，应禁止其注册与使用。

但运用混淆理论保护商标权，尤其是驰名商标有着不可避免的缺陷，这在Chanel诉Foderrenc一案中显现出来。在此案中，虽然意大利都灵上诉法院认定Chanel商标在全世界绝对的知名度，但这一认定不但没有导致侵权的判定，反而构成了认定侵权的障碍，因为法院认为，正因为Chanel商标如此知名，消费者显然不可能将该商标同其他哪怕十分近似的商标混淆在一起［3］。

淡化理论一般认为起源于德国，1923年4月11日Chemnitz地方法院，禁止袜子制造商使用“4711”之香水商标;1924年9月11日Elberfeld地方法院，禁止剪刀业使用“Odol”之牙膏商标［4］，这两个判例奠定了之后淡化理论提出的基础。在这两个案子中，被告商标的使用行为虽然都不会造成公众的混淆，但是法院还是都认定其为侵权。法院认为:驰名商标的所有人完全有正当理由维持他花大量时间和金钱取得的独特地位，任何可能危及他的商标的独创性和显著性，以及由此在产生的广告效应的行为都应当禁止。保护的目的不在于任何形式的混淆，而是为了使积累的资产免遭损害［5］。1927年，美国学者Schechter在《哈佛法学评论》上发表了“商标保护的理论基础”一文，正式提出了“淡化理论”这一概念，他自己也被认为是“淡化理论之父”。Schechter在文章中指出，一般情况下，人们认为商标的功能仅限于“指示商品的生产者和服务的来源”，其实商标还可以显现出一个企业的商誉，同时也能成为商誉的创造者，消费者在购买这种商标所指向的产品时，并不是因为其所指向的生产者是谁，而是看重商标本身的独特性以及所承载的商誉。这种商标即使是被使用在非竞争的商品上，其在公众心目中的影响和形象也在逐渐削弱和降低，商标越是显著或独特，给公众留下的形象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。Schechter认为，只有独创性最强的臆造商标才能享受这样的反淡化的保护，而混淆保护和淡化保护的最大区别在于:混淆理论保护的是商标指示商品、标明来源的功能。淡化保护更看重商标本身，那些具有独创性，承载着企业商誉的商标自身就应受到法律的保护，防止其自身的显著性被弱化、被冲淡。Schechter所提出的混淆理论，其认定侵权时完全不考虑相关公众是否会产生混淆。对驰名商标的淡化行为是将驰名商标运用到非竞争商品上，借助于驰名商标的知名度和吸引力来推销自己的产品，结果导致驰名商标的识别性、身份和商誉均被削弱［6］。

二、驰名商标的立法保护

淡化理论很好的适应了时代发展的要求，理论本身也符合洛克的财产人格论，有自己的法理基础。成为许多国家保护本国驰名商标，进行国际竞争的工具。美国和欧盟有专门的立法，日本则既反映在《商标法》中，又反映在不正当竞争防止法中［7］。所以许多学者倡导尽快引入淡化理论以实现与国际的接轨。而魏森教授在由西南政法大学、中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会与重庆市工商管理局联合主办的“知识产权战略实施与商标法修改”国际论坛会上指出:“《商标法》修改草案中引用《欧共体商标条例》中有关淡化问题的条文，是一项失败的规定，不足为取。因为反淡化保护是对商标权保护范围的一次重大扩张，不仅已突破现行《商标法》的保护范围，打破了既有的利益平衡，也超过了Trips协议的既有要求，因此我国对淡化的规定不能不慎重。”［8］

《商标法》在修订时，应综合考虑商标权人和社会公众之间利益的平衡。过分地保护商标权人的权利，会造成垄断，不利于自由竞争;过于考虑公众利益，降低对于商标权的保护又会造成侵权之风盛行，不利于公平的市场竞争。所以对于商标权保护的力度要适中，要找准中间的平衡点，对于驰名商标的保护也是如此，否则很容易造成过犹不及的局面。所以笔者认为要注重《商标法》和《反不正当竞争法》的配合使用，共同维护我国市场经济良好的竞争秩序。

我国82年通过的《商标法》中并没有关于驰名商标的规定，后来在1993年第一次修正的《商标法》中也没有将驰名商标特殊保护制度纳入其中。2001年10月，中国在加入世界贸易组织的前夕修改了商标法，可见此次的修改不过是为了入市的需要，在各方的压力下仓促而为的结果。主要是依据《巴黎公约》和《Trips协议》，规定了对驰名商标的保护［8］，并没有实际地考察我国的发展水平和国情。后来在2002年我们又出台了《商标法实施条例》，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下略称《商标案件适用法律的解释》)，2003年出台了《驰名商标认定和保护规定》，2009年出台《最高人民法院关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，还有工商局颁布的《驰名商标认定工作细则》。这些司法解释、行政法规在现实中补充了《商标法》的规定，构建起我国的驰名商标特殊保护制度。

目前我国对驰名商标采用扩大了的混淆保护。《商标法》第十三条:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”可见，我国对于驰名商标的保护标准与《巴黎公约》和《Trips协议》的要求是完全一致的，即对驰名商标实行跨类保护，保护范围扩大到不相同不相类似的商品上，不过在我国只有已经注册的驰名商标才享有这种扩大保护。同时法条中很明确地写出这种保护是为了防止公众的误解，所以看出对驰名商标实行的是混淆保护。

另外，对驰名商标的保护采取《商标法》与《反不正当竞争法》的相互配合。我国《反不正当竞争法》第五条(二)“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《商标案件适用法律的解释》第一条(一)“将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。第一条(三)将他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”这样的规定使许多人开始认为我国也引入了淡化理论的观念，对于驰名商标进行反淡化的保护。出现了虽然成文法中没有规定对于驰名商标反淡化保护的内容，但在现实的纠纷中，当事人主张反淡化保护的还是很多的，甚至有些主张得到了法院支持的情况［9］。

三、驰名商标的认定

对驰名商标的特殊保护是一个从无到有，从反混淆到反淡化的过程。通过对驰名商标功能的转变看得出淡化理论提出的历史必然性，从法哲学和经济学两个方面也存在合理性价值。美国和欧盟已将淡化理论转为立法实践的经验，成为各国相继借鉴的经验，也是未来我国可以考虑参考的对象。但我国商品经济的发展仅有几十年的历史，跟经济强国相比还显得稚嫩很多。纵观全国，其中也不乏像同仁堂、五粮液之类的经历了无数岁月考验的驰名品牌，但大多数被我们认定为驰名商标的品牌还是很年轻的，与欧美许多百年的品牌相比，未来的发展趋势我们还很难预料。

“驰名商标不驰名，弄虚作假求认定。不实广告满天飞，政绩工程放卫星。”［9］这是陶鑫良教授对现今我国驰名商标认定工作的评价，造成这样的局面主要有以下两个原因。

首先，我国有关驰名商标认定工作规定的十分分散，散见于法律、部门规章、地方性法规和司法解释中，缺乏立法上的系统性与司法上的可操作性［10］。在《驰名商标认定和管理暂行规定》中，将驰名商标的认定工作授权给了工商局，这是行政认定，也是事前认定。而在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中应用法律若干问题的解释》中则规定法院的认定具有最终的效力，现实中也不乏法院推翻之前工商局认定的案例，这是事后的认定，司法认定。这不难看出我国现今对于驰名商标的认定很是混乱，没有一个统一的机制，认定的程序不同、标准各异导致市面上的驰名商标良莠不齐。

其次，人们对于驰名商标的认识有误区。一些企业将驰名商标只是看成一种头衔，一种能更好销售产品的手段。所以为了获得经济上的暴利，一些商标权人为了达到认定驰名商标的目的而不惜制造假被告，或者为了恶意制止竞争对手而先行制造这种“驰名商标被保护记录”的“侵权案件”，严重扭曲了驰名商标保护的本意，给竞争对手和公众造成了严重不公，也严重亵渎了国家的司法制度［11］。而一些地区的政府将驰名商标的数量当做自己的政绩指标，随意认定，造成了被认定的驰名商标严重泛滥的局面。

对于淡化理论这种将对驰名商标的保护发挥到极致的学说，其保护的对象首先要具有符合这种高标准保护的价值。我国现在还只是一个“商标大国”，绝对不算是一个“商标强国”。许多被我们认定为驰名的商标也还需要时间的进一步检验，需要企业的进一步培育。借用一句古话“杀鸡焉用宰牛刀”，鉴于我们现今驰名商标的水平，传统的反混淆保护足矣，实在无需大动干戈，引用淡化理论。

四、反淡化的立法保护之路

孟德斯鸠曾说过:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”知识产权法的一个核心理念便是限制私权的极度膨胀损害社会的公共利益。我国知识产权战略的目标就是自主创新，培养自己的民族产业，支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标。引导企业丰富商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度，形成真正的驰名商标。鼓励企业进行国际商标注册，维护商标权益，参与国际竞争。所以我国《商标法》应该是能为本国企业的驰名商标的提供保护，扶持我国民族品牌的创造，并支撑其发展成为世界知名的驰名商标。

故此，我们应当借此修法的机会进一步完善对于驰名商标反混淆的保护制度，并逐渐为以后引入淡化理论做好准备工作。

(1)对未在我国注册的驰名商标也应提供扩大了的混淆保护。我们应当在此次《商标法》修改中详细地规定我国认定制度的设置。统一认定的标准，统一认定的机关，统一认定的程序。只有先要解决什么是驰名商标，才能进一步讨论对其进行怎样的保护。在《反不正当竞争法》、《商标案件适用法律的解释》中便有这方面的体现。但是一个的立法宗旨与《商标法》不同，一个位阶又比法律低，所以说到底还是应在《商标法》中充分列举这些侵权行为，比如说驰名商标与企业名称、字号的冲突，与域名的冲突等。

(2)加大对于侵犯驰名商标行为的处罚力度。认定侵权的标准主要是首先看侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，两者都难以确定由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。如此看来我国对于商标侵权规定的只是补偿性的赔偿。对于驰名商标这种被侵权频率高、被侵权手段多的特点，应考虑引入惩罚性的赔偿，加大处罚的力度，以缓解驰名商标屡被侵权的困局，同时也体现出加大对于驰名商标保护的力度。

我国的经济发展水平是考察商标淡化理论是否值得采纳的关键因素［12］。尽管现在我国的经济发展水平不适宜引入淡化理论，但我们不得不承认对驰名商标提供反淡化保护是历史发展的必然。所以此次《商标法》修改时，要在进一步完善对驰名商标特殊保护制度的同时，也要为日后植入淡化理论做好铺垫。

［1］ 孙国瑞.对我国商标法第三次修改的三点建议［EB/OL］.人民网，http://ip.people.co m.cn/GB/11243908.html.2010-03-29.

［2］ 吴汉东.国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改［N］.法制日报，2009-09-03(8).

［3］ 黄 晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社，2001.

［4］ 纹谷畅男.商标法50讲［M］.东京:有斐阁，1979.

［5］ 菲德里克·毛里德.驰名商标在非竞争性商品上的保护［J］.陈学民，译.知识产权研究，1996(1):83.

［6］ Schechter F I.The rational basis of trademark protection［J］.Harvard Law Review，1927，40:818-825.

［7］ 李明德.中日驰名商标保护比较研究［J］.环球法律评论，2007(5):84.

［8］ 邓宏光.中国商标法律现代化的困境与出路:“知识产权战略实施与商标法修改”国际论坛综述［J］.华东政法大学学报，2009(3):82-158.

［9］ 李友根.“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析:对100份驰名商标案件判决书的整理与研究［J］.法商研究，2008(3):142-159.

［10］靳晓东.商标淡化制度在我国立法中的运用［J］.北京工业大学学报:社会科学版，2009，9(3):56.

［11］冯晓青.商标法第三次修改若干问题［J］.中华商标，2007 (4):9.

［12］邓宏光.我国商标反淡化的现实与理想［J］.电子知识产权，2007(5):38.