社会管理创新与软性司法之治——以检察权为视角

天津市东丽区人民检察院课题组

（天津市东丽区人民检察院，天津 300300）

在本文正式阐述之前应当澄清一个前提性问题，即司法是否可以软化，换句话说，“司法”这一词汇是否与“国家强制力”这一词汇有着孪生般的关系，天生而来，形影不离。司法首先是由国家实施的，国家即意味着强制。司法机关的各项行为无不展示着国家意志，但问题是，以强制力作保障与强制实施是两个不同的概念，国家意志并不是在法律外衣的表象下国家强制力的必然运用。以强制力作保障首先意味着前提性司法行为是可以不以国家强制力强制实施的，而是在前提性司法行为失效或未达目的的情况下才付之以国家强制力，在这一层面上司法行为可以分为前提性司法行为和保障性司法行为。而本文主要探讨的就是前提性司法行为，并且在笔者看来，较之于国家强制力强制推进的保障性司法行为，前提性司法行为对于中国法治目标的实现，对于司法改革目标的确定、进路的选择更具有普遍意义。

在前提性司法行为之下又分为硬性司法与软性司法。在一些学者看来，法律有硬法和软法两种基本表现形式，硬法是指需要依赖国家强制力保障实施的规范，而软法是指效力结构未必完整、无需国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范[1]。最高人民法院副院长江必新认为：最高人民法院除了适用带有强制性的法律规范之外，在司法的运作过程中也会应用一些软法性质的规范：第一，制定司法政策以指导特定司法实践；第二，制定司法解释以统一裁判尺度；第三，发布规范性文件以规范审判行为；第四，发布诉讼指南以指导当事人参与诉讼；第五，发布指导性案例供下级法院参考[2]。司法亦是如此。笔者认为，不能从形式上界定软性司法，而应从实质效力上判断软性司法，司法解释在效力上等同于正式的法律，具有强制执力行，属于硬法的范畴。因此，就检察领域而言，与依靠国家强制力强力推进的手段相对应的司法手段皆属于软性司法的范围，如适用司法政策、指导性案例、指导性的法规范、裁量基准等进行案件定性、决定强制措施的运用、量刑检建议等司法活动。例如在审查逮捕阶段，在决定是否批准逮捕时既要运用《刑事诉讼法》第60条的规定，又要运用宽严相济刑事司法政策，对于一些特殊的案件还要参考本地司法部门相关的会议纪要等文件。正是这些刑事司法政策以及相关文件在审查逮捕阶段的运用，对一些若严格依照法律规定应予以逮捕的犯罪嫌疑人未批准逮捕，在这些案件中检察机关不再局限于追求法律效果，而是追求法律效果、政治效果、社会效果的有机统一，司法的社会效用被放到了与法律效用相提并论的位置。

一、社会管理创新对检察权的引导

2009年12月召开的中央政法工作电视电话会议提出，当前和今后一个时期，全国政法机关要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更有力的法治保障。根据中央政法委和最高人民检察院的相关文件①，社会管理创新是三项重点工作的内容之一，是实现开展三项重点工作的保障，其重要性不言而喻。在建设法治社会这一大背景下，社会管理创新并非盲目的，“社会管理创新不能是作秀，其出发点和归宿点在于通过社会管理创新来形成新型的社会管理、公共治理格局。因此，只能在法治底线原则基础上通过社会管理的理论、机制和方法创新，运用新理论、新机制、新方法，来不断提升社会管理效率和质量”[3]。因此，就检察机关而言，社会管理创新应当着力关注解决以下问题：

（一）检察权的合法运行问题

社会管理创新作为建设法治社会的重要一环，应当服从于法治的基本原则，以避免方向的偏离。检察机关作为推进建设法治社会和实施社会管理创新的重要主体，更应当追求检察工作实现公开、公平、公正这一法治目标。公开要求创新管理需有较强的透明度，让公众更加了解检察工作，同时也是推动公众进一步参与检察工作，增强检察工作公信力的前提性条件。公平要求检察工作做到不偏不倚，对同等主体同等对待，一视同仁，避免歧视，要运用公平的手段抚平社会不公平心理，对弱势群众进行必要的关注，了解不同利益主体的利益诉求，引导他们合理表达个人关切。公正要求检察工作要依法办案、公正办案，切实维护主体的合法利益。同时，要做到形式公正与实质公正的合理结合，注重普适性与特殊性的合理结合，平衡各利益群体，实现社会正义，有效化解矛盾，维护社会稳定。

（二）检察权的公众参与问题

社会管理创新，检察工作的改革最终是为了实现社会的和谐稳定，为了实现人民的幸福安康。因此，检察工作在社会管理创新中的应当体现出更多的公众参与，扩大检察权的公众认知度。首先要尊重民众的合理利益诉求。检察机关在社会管理创新中应当注意倾听、主动了解、善于分析群众的合理利益诉求，通过各种方式和途径让公众参与到检察工作中，既主动接受公众监督又保障公众参与权，为利益的合理表达、合理利益的尊重、不同利益的矛盾化解、检群关系的和揩提供更多保障。其次要注意协调不同利益主体的合理利益诉求。引导利益主体合理表达利益诉求，在法律规范和政策的范围内进行有利的利益协调工作，注意发挥检调对节的社会效用，在利益协调中有效化解社会矛盾。防止利益通过盲目、无序甚至非法的途径表达。最后要扩大检察工作的群众接受度。扩大检察工作的群众接受度既是社会管理创新的一个重要目的，也是推进社会管理创新有效实施、确保社会和谐目标实现的重要保障。检察工作通过关注民意、保障民生、吸收民智，通过实现正义与形式正义的有效结合，体现检察工作的公正性和群众满意度。通过开展各种检察开放活动和主动深入群众的各类专项活动，也可以起到提高检察工作群众接受度的作用。

（三）检察机关与社会权利主体的融合问题

社会管理创新既是一项工作举措也是一门艺术，它的成功于否的一个重要保障在于，能否充分调动各类社会资源为实现社会管理创新服务[4]。社会管理创新本身就是一件系统的工程，单靠政法机关独立完成显得有些捉襟见肘。检察机关在社会管理创新中应当在关注其他权利主体利益诉求的基础上解决好与其社会权利主体的融合问题，充分调动社会权利主体如社区、学校、基层组织、公民、企业等的积极性，充分运用各种社会资源，形成社会管理的合力，加大社会管理的力度，保证社会管理的有效性，提高社会管理创新的成功率。例如，检察机关在推进刑事和解工作中，可以广泛利用村委会、居委会等基层群众性自治组织，相关公民等主体，发挥他们与当事人亲近的优势，积极促成当事人达成和解，从而有效化解社会矛盾。

上述问题集中到一点即是传统检察手段与创新检察手段的结合，在服务于实现社会和谐这一目标之下，传统的专注于规则之治的司法运行方式已明显不能符合社会管理创新的要求，亦不能有效实现社会和谐的目标，尤其是在我国社会转型时期矛盾纷繁复杂的局面下，基于规则之治的硬性司法更显得杂乱无章、还手乏力。具体表现在：

第一，硬性司法的强制性限制了检察工作的社会效用。“转型期普遍的违法化，使我们难以进行全面而严格的司法惩治，因为过于严苛的法律惩治会对经济发展与社会和谐带来严重的不良效应，尤其是在社会转型时期”[5]。国家和社会关系之间的调整和变化不断地丰富着司法的运作形式。在社会管理创新的背景下，实现社会和谐的手段既可以是通过惩罚违规者进行社会威慑，也可以通过积极的后果对社会行为进行正面引导。传统硬性司法所单纯依赖的以国家强制力为基础的运作模式显得有些僵硬，进行适当的软化就十分有必要。

第二，硬性司法的精确性导致了检察工作的僵化。规则之下的司法严格按照法条的规定精确地运行，在展现规则效用的同时如行尸般僵化的负面性亦展露无遗。首先，义务性要求的降低必然伴随着精确性的降低。以引导为主要目的、以鼓励为主要实施手段的司法意味着精确性要求的弱化。其次，社会事务的复杂性导致法律的精确性难以把握以致硬法出台困难。由于社会生活不断复杂化，立法只能够起到一个框架性的规范作用。“加之法的资源有限，不能承受过重的司法负担，因此我们不可避免地进行选择性司法，即在政策指导下有重点地实施刑事法。因此，相对于规范运行的成熟社会，转型期刑事司法的特点是政策指导型而非法规中心型司法”[6]。

二、软性司法的前提：功利主义的引入

（一）司法价值的再认识

司法的价值问题本质上是一个关于人的问题。在哲学史上，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值论变成了认识论。司法的价值论不应该重蹈覆辙。法律价值概念的根本意义在于确定人与法律关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务，而司法的价值则是将这种人与法律的这种关系摆正得尽可能到位，发挥得尽可能完美，法律的服务作用体现得更加淋漓尽致。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及内在尺度是形成法律价值的主导因素[7]。“法治的主旨是为了让社会更加有序、和谐和安宁，而不是要用一张密不透风的恢恢‘法网’将包括私人生活空间在内的一切社会领域都囊括在内”[8]。法律只不过是外在的框架，真正的主角是一个个鲜活的人。法律之于人必须像安娜·卡列宁娜的衣服一样自然而贴身，而不是如别里科夫的套子那样，将人压制成一种僵硬的存在[9]。正如拉德布鲁赫所言：“法律制度所考虑的，不是要人们像哨兵一样时时刻刻目不转睛，而是要他们偶尔也能够无忧无虑地抬头观看灿烂的星光、盛开的花木和此在必要性及美德”[10]。正是基于此，人自身的价值才是司法所必须考虑的重点，司法的目标应当定位为如何更多的体现人性化，而非与人性及个性的伸张背道而驰。司法手段的多样性是众所周知的，司法行为的合目的性也是显而易见的，关键是在社会管理创新的语境下，这个“目的”究竟是什么？是博登海默的“自由、平等、安全”还是哈贝马斯的“偏好关系”？更进一步说法律本身就是目的还是法律也是社会追求更长远价值的工具？较之于法律，司法具有工具性价值，司法的目的在主流上是以法律的目的为前提的。

按照耶林的法律目的论，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，个人的存在既为自身也为社会，而且法律也应当被视作是个人与社会业已确立的合伙关系，而这种合伙关系的主要目标则在于实现一种共同的文化目的，使个人的劳动——无论是体力的劳动还是脑力的劳动——尽可能地对他人有助益，从而也间接地对自己有助益。目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识的制定的[11]。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。穆勒认为，行为的“是”与其趋于增进的幸福成比例，行为的“非”与其趋于产生的不幸福成比例。功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是所有相关之人的幸福[12]。

既然法律和司法本身并非制度建立的终极性目的，体现的更多的是工具性价值，在制度的终极性目的在仁者见仁的法治环境中难以达致统一的情况下，我们有理由相信，为了社会长远的秩序价值，同时也是为了人的利益的持久实现，将秩序的和谐定义为司法的价值就具有正当性，至少在社会矛盾突发期，在排除矛盾可能引发社会动荡从而危及秩序价值并进而危及人的价值这一危险性时，这种正当性体现得更加明显。“化解矛盾这一目的的权威超越了规则的权威，目的在解释和评估具体的法律规则和操作目标时具有了肯定性权威和批判性权威”[13]。较之于公平、正义、安全等这些体现更多自然属性的价值，将秩序价值摆在一个具有前提性的位置略显急功近利，功利主义的因素明显，这就涉及到功利主义与司法的关系问题。

（二）功利主义对司法的塑造

尽管司法目的受制于法律目的，但司法对法律并非盲从的附庸，而是具有一定独特价值的体系，这种独特价值对于法律目的价值具有一定程度的修正作用，避免法律目的与社会的脱节，从而出现空想现象。“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性作用”[14]。而司法的这种独特价值以及修正作用的发挥正是法律本身以及社会管理创新所必不可少的，决定着司法的可变性和附著性，也为软性司法的出现提供了可能。

在现代民主社会，规范侧重保护个人权利，通过个体利益的实现追求个体正义的实现，强调本身的妥当性，以守护个体权利为宗旨，较少考虑功利目的。但其本身所具有的僵化及社会情势的快速变化，使这种个体正义的追求面临一系列自身无法克服的困难，在单纯依靠规范本身无法解决时，借用其他法治工具就成为必然的选择，这就使功利主义的引入成为可能，甚至是必要的。在功利主义的指引下，软性司法出现了一定的生存空间，并且随着社会环境的进一步成熟，这一空间还会相应的拓展，成为与硬性司法并行不悖的司法工具。软性司法的论证与功利主义的逻辑相呼应，它是目标导向的，通常只考虑共同体的利益。单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标[15]。

软性司法对司法者及社会所具有的事实上的约束力与说服力，在一定程度上发挥着使之成为法规范的非正式渊源的效果，这使得一种全新的正当性论证进路得以兴起，即探索一条有别于传统的在法的运行中注重广泛的国家强制力的司法形式，而是选择更多协商、更多谈判、更大妥协的司法形式。在这种形式下，规范所保障的个体权利是相对的、可限制的，权利站在了更高的层面上，选择更高的价值目标，服务于权利体系之外的目的，所以会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。换言之，权利可能因功利主义的考虑而改变其范围、形式、效用等，权利的损失会以其他价值的收益，比如公共福利或其他结果价值上的收益而变得可以妥协。

不计社会成本而守护个体权利或者完全无视个体正义而维护共同利益的立场都并不可取。因而，问题并不在于是否应该在两个极端之间求取中间立场，而是如何在个体权利与公共利益之间获得适当平衡②。这意味着，软硬司法并非是你死我活的关系，而只能是对立中求合作，在合作中求共存。二者均是实现司法价值的方式，有着大致相同的目标价值，只是在选择的进路和价值的侧重有所差异，两者之间并非正与否的对抗，而是正与正的合作。“在一个多元化的社会中，对于两种同样为正的价值，理智的态度只能是对立价值之间必须妥协，不能为提升一方价值而牺牲另一方价值；对立价值之间具有限制功能，一方价值对于另一方价值的消极面有限制作用”[16]。尽管我们不能希望发现，在特定场合什么是一切可能采取的行为中最好的行为，但是，仍然有某种可能去证明：在一个人大抵会想到的各种选择中，哪个行为会产生最大的善。然而我们的因果知识绝对不足以告诉我们，两个不同的行为将会产生什么不同的效果，我们只能企求估量在所谓的“最近的”将来的行为效果。而且我们也不能期望发现什么是在各已知条件下可能最好的选择，而只能发现在极少数几种选择之中，哪一个比其余的好一些[17]。

三、软性司法的缘由与证成

刑事司法不仅要实现正义的价值，还应当兼顾其他价值因素，刑事司法所追求的善，应当是多种价值因素相互交错相互融合的多方位的善，而不仅仅是正义之善。况且从另一个角度反思，社会和谐和矛盾消除对于整个社会而言也是一种人与人之间关系状态的良善，是超越了个体正义的另一层次之良善，也是善之内涵的应有之义，与个人正义之善是并行不悖的。作为社会管理创新的一种工具之一，司法手段的变革，软性司法的出现，有着多种正当性因素，至少存在以下几个方面的效用。

（一）难以割舍的弥补效用

有光的地方，就有阴影。在博登海默看来，尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成为严重的操作困难。法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，法律的“时滞”（time lag）问题③会在法律制度的不同层面中表现出来，特别在社会发生危机的时候，法律常常会陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路；部分源于其形式结构中所固有的刚性因素或僵化性，法律具有一般性与普遍性，它就可能因此而给解决个案带来困难；还有一部分则源于与其控制功能有关的限度[18]。法的时滞性直接决定着司法反应的迟钝，在面对纷繁复杂的司法现实，在社会管理创新的语境下，这种迟钝对于社会管理手段效用的发挥无疑起着短板之弊。而要克服法律规则的这些局限性，缩小法律与社会生活的距离，一个重要的解决方法就是“引入人的因素来弥补规则的不足”，“将规则因素与人的因素结合起来，兼顾确定与灵活”[19]。“既要按照法定目的考虑（法律目的、合理性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当、合理的解决办法”[20]。

应当说，为了解决传统司法机制的自身缺陷，司法的确在不断地寻求改善，试图通过自我改革的方式来维护其唯我独尊的地位。从实体理性到形式理性，从工具理性到目标理性，这些软化措施赋予司法以新的生机，但不能据此全面实现司法之治目标，硬性司法在运行中存在至少两个问题：一是短板缺陷。不同规则之间很难做到齐头并进、平衡发展，不同司法手段的效用也难以平行前进、效用如一，那些发展滞后的司法手段，会成为一块短板；如果得不到软性司法效用的发挥来弥补缺陷，那就会制约整体法治水平的提高；二是连锁缺陷。各种硬性司法的属性具有同构性，各种司法手段就很容易形成一个硬法规范缺陷环环紧扣的司法规制漏洞，无法完全发挥法律价值和司法手段的功能，更无法应对瞬息万变的社会矛盾，导致潜在危险变成现实的损失，造成部分法治价值的流失和法治目标的落空。以检察阶段刑事和解为例，刑事和解的非刑事化处理方式，导致轻微刑事犯罪行为开始走向侵权化，使得那种犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。传统刑事理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵权行为经常发生交叉这一客观事实，僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究[21]。但事实上，中国刑事诉讼中的自诉制度本身就说明：对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为，完全可以有条件地放弃国家追诉制度，而引入民事诉讼的处理方式。

对于以上两种硬性司法之治的问题，特别是连锁缺陷，无论硬性司法手段自身变得多么发达，都无法实现自我矫正，此于硬性司法之治而言堪称明希豪森困境④。它需要一种与硬性司法之治具有互补性的软性司法手段，阻止不同硬性司法手段之间的连接，填补起硬性司法之治的缺陷，进而也是填补整个法律之治的制度漏洞。

（二）共识和民意的聚拢效用

在一个充满不确定性、多元利益冲突频繁、信息不完全的现代社会，仅仅依靠硬性司法手段显然不能满足人们对司法裁决的依赖、对秩序的需求和对正义的渴望。尤其是当部分司法手段被束之高阁或者部分司法手段游离于法治之外时，法律至上的权威就大打折扣。而软性司法之治效用的发挥，能够通过强化法律的正当性来提高法律实效，之所以如此，是因为法被当作民意的反映，司法本身代表着正义、公平价值，其正当性基础就是共识、民意。尽管从表现上看，司法的强制性表现得非常明显，但强制是相对于犯有罪行的人而言，对于普通公众而言，这种强制性带来的不仅仅是安全感，还有神秘性，尤其是在权力寻租现象长期耳濡目染的浸蚀下，这种神秘性更多的体现着非公正性，从而使司法与公众的期待渐行渐远，民意、共识之光环已然暗淡。从历史的视角看，硬法司法难以将民意再次吸引进来，表现得有些疲于应付，而适时地改变硬性司法之治，引进软性司法之治无疑是吸纳民意和共识的必要选择。如果说作为代议制产物的硬性司法只具有拟制的正当性，那么体现共识性价值的软性司法则具有真实的正当性。马克斯·韦伯认为在现代国家中，正当性基础必然要求是法理型的，即通过法律程序实现合法化。对照公共选择理论，尽管任何制度选择都是一种公共选择，都有可能存在失灵，但制度安排的抽象性、产生方式、其与实践之间的距离等，都意味着软法司法这种制度供给方式，有可能缓解法治化机制的失灵程度。“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优势同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力”[22]。

司法的实效是与司法的正当性同步的概念。法的有效性涉及两个方面，一方面是根据其平均被遵守情况衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。这种双重关联使得共同体成员面对同一条规范时可以选择一种客观化态度，或者选择一种施为性态度，并采纳相应的理解方式。规范的有效性有两个方面的保障，一方面是行为的合法律性（Legalital），也就是必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守，另一方面是规则本身的合法性（Legitimitat），它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能[23]。在这一点上，提高司法的实效性与提高司法的正当性已成为同一的目的，即共识和民意的再聚拢，提高司法的正当性毫无疑问地会提高司法的实效，并且在相当程度上减少司法成本，增强司法的社会可接受度。

（三）长远和综合效益的实现效用

在从传统的熟人社会转变为现代的陌生人社会，而信息传递技术又不太发达的情况下，硬性司法的确在信息不对称的情况下有助于节减社会交往的交易费用；但不能因此就似是而非地认为硬性司法万能。事实上，一则，由于网络技术的发展带来了信息搜索与传播技术的革命，导致软性司法因其协商的价值和和追求和谐的目的更易于社会的接受而施放出更强的生命力，这就在一定程度上弱化了对硬性司法的需求；二则，由于运行成本高的硬性司法手段，看起来节约了谈判成本，但有可能刺激更大的法律规避与对抗成本的产生，因此其节减交易费用的效果未必总是好的。软性司法因其手段变革的回应性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等，能够以较低的实施与遵守成本，达至社会和谐的目标。从另一方面看，软性司法的妥协性似乎增加了谈判成本，但磨刀不误砍柴工，基于共识形成的法治目标的运行成本要低廉得多。“考虑到现实的复杂性和实际可能性，实用而且能造成整体逐步改善的相对合理的主张，反而优于那种缺乏实际操作意义的‘高调’”[24]。从这个角度看，软性司法的兴起对于构建和谐社会、建设节约型社会，具有重要意义。较硬性司法而言，软性司法与庞德所称的“活法”（the living law）⑤具有更大的相似性，因为它强调自律而形成的内部秩序。

（四）管理——治理转变的回应效用

随着政治民主化和经济市场化的深入发展，由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理模式，正在取代传统的国家管理模式，日益发展成为公域之治的主导性模式[25]。众所周知，公共治理相对于公共管理与国家管理而言，无疑要在更广的范围内、更深的层次上，以更加多元的方式，更加全面地反映民主诉求，或者说，公共治理对民主的依赖更加严重。作为统治模式下的一种重要管理手段，司法外化的主要是硬的一面，而在治理的模式下的司法则更多外化出软性的一面。因此，与传统管理模式不同的是，公共治理下的法治不可能纯粹地建构于硬性手段之上，协商、妥协、均衡、目标价值、规则引导是实现治理目标的主要手段，司法手段的回应则主要体现的是软硬兼施、刚柔并济。“在运用强制性国家权力的时候，适当注意软性司法手段，即协商、和解、调解等化解矛盾的方法的运用”[26]。因此，随着社会管理的创新，司法之治在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬性司法向软硬并举的混合司法之治演化的过程，这就迫切需要软性司法手段的出现以填充硬性司法在面对社会管理创新时所形成的司法手段的空白。

哈贝马斯将法律当作一种事实性与有效性之间的社会媒介[27]，能够更加直接地反映主体性和主体间性的软性司法之治，能够有效舒缓传统司法手段与社会开放、社会和谐追求之间的张力，回应和满足和谐社会对于弹性治理的需求，体现着社会和谐和社会管理创新语境下司法的前进方向。软性司法侧重于保护原有的社会和谐关系，关注多元利益诉求，倚重协商民主，推崇认同、共识与合作，而这正好与和谐社会的价值取向异曲同工，就决定着软性司法之治效用的发挥将会成为构建和谐社会的一项有利的举措，是社会管理创新的重要手段之一。与硬性司法的运作机制比较刻板不同的是，软性司法主要是依靠多元主体博奕而成的，不仅创设出多样化的行为方式，而且其实施不主要依赖国家强制力。这意味着法治化不再单纯依靠命令——服从这一管理模式，不再完全指望国家强制力，而是寻求更加多样化与更加开放性的治理方式，强制性与非强制性并行不悖，国家管理与公共参与相辅相成。这有助于我们在更大范围内激发公众参与热情，运用更加多样化的公共制度资源，诉诸更加合理的方式，集中更多的民意与民智，更加广泛全方位地推动法治目标的全面实现。

四、软性司法的生存与运行

软性司法的生存边界究竟具体延伸至何处，本文并不试图在此问题上给出明确的答案，而是对一些影响软性司法存在空间的因素进行疏理。事实上，在社会管理创新语境下，在司法改革如火如荼地进行过程中，软硬司法之间的相互交融随处可见，司法手段的发挥更多体现着综合性。因此，目的并不在于确定彼此之间的楚河汉界，而是如何有效协调两者的效用，将综合拳发挥出更大威力。

（一）影响生存空间的因素

1.供求角度的分析

司法的最佳状态，乃是软硬手段实现供求平衡。实现供求平衡的司法，其制度安排的权利义务配置实现了结构性均衡；软性司法能够全面回应公共治理对软司法之治提出的需求，并与其所依存的社会结构之间形成一种良性互动关系；软法与硬法能够各展其长、各得其所，国家与社会关系和谐，公共选择机制与私人选择机制实现了优势互补；达到了最大限度的可接受性，能够以符合道德性的方式最大限度地节减社会交往的交易费用，推动社会资源的最优配置与社会财富的公平分配，实现司法维护秩序与捍卫自由的法治目标。这种供求关系能否实现平衡，取决于社会需求与司法改革供给两个方面，受制于政治、经济和社会体制、宪政框架、法律传统和法律文化、国家与社会关系、民主化程度、公民素质、司法运作机制等若干变量的共同影响。强调更多协商、更少强制、更高自由的软性司法，更加强调公众参与和社会自治，更加重视论证——商谈，更加推崇公私合作，并通过这种合作实现双赢，提高社会文明程度。

2.效力角度的分析

究竟能否运用国家强制力保证实施，这是一个司法运行方式的问题。在庞德看来，制裁乃是那种赋予法律律令以功效的因素。按照社会心理学的制裁理论，那些行使政治组织社会之强力的人的意志，或立法机构的法律制定者的意志，或司法机构的法律制定者的逻辑，其本身都不足以使法律律令具有效力。这些法律律令必须具有一种社会心理的保障。赋予一项法律律令以法律效力的乃是它实际上被公认为一项行为规则的事实。此外，使之成为一项法律权利的东西也是该项法律权利赖以为凭的法律律令实际上得到公认的事实。当规定一项法律律令的权力机构受到社会心理力量的支撑而能够使该项法律律令成为一种驱动行动之动机（而不论这种动机是否会与个人动机相抵触）的时候，该项法律律令在实际上就得到了人们的公认[28]。

在相当程度上，法的实施是一种将有“效力”的法规范变成一种有“实效”的法律实践的过程，是一个实施法规范、产生现实拘束力的过程。在这个意义上，法的实施方式相对于法的效力而言，是一种手段与目标的关系，手段的选择要服从目标的需要。在司法运行——法的实施阶段——是否需要运用公共强制力，进而能否运用国家强制力来保证该规范的实施，在一定程度上取决于该法规范的效力本身的强弱。法治的理性价值要求所有法规范的效力都应当转化为预期的实效，从而产生相应的拘束力。事实上，软性司法尽管主要依靠国家激劢、社会强制、社会激劢等方式来实现，其体现的效力包含的公共性较弱，利益具有更多的交易与妥协的可能，这就意味着相关主体在自身利益最大化驱动下有动力自愿遵从或者依靠社会强制的方式服从该司法机制，从而能够最大限度地实现其效力，产生相应的拘束力；相反，硬性司法之所以需要依靠国家强制力保证实施，乃是因为其代表着更强的公共性，主体利益难以交易妥协或者妥协的可能性极低，这就意味着相关主体在自身利益最大化驱使下自愿遵从的动力不足，更多地是通过被迫服从的方式来最大限度地实现其效力，产生相应的拘束力。

因此，如果我们追问一种司法手段的发挥为什么选择硬性手段，亦即追问它为什么能够依靠国家强制力来保证实施时，我们得到的答案可能是，这种司法手段背后的法规范不仅因其行为模式采用禁为或者当为的表述方式而体现着国家强制力，而且这种效力具有较强的公共性，代表着广泛的社会公共利益，它的内容的实现手段即要求有足够的国家强制力保障以确保规范内容的切实实现，换句话说，必须确保这种“效力”通过国家强制力保证实施的方式转化为一种预期“实效”[29]。那么，这种司法手段就体现着更多的刚性。正是由于软性司法背后的规范所包含的效力在公共性上要弱于硬性司法，因此，软性司法尽管可以使用各种国家激劢、社会强制、社会激劢等方式来保证其实施，甚或也可以通过一定的国家强制力作为后盾，但不能获得如同硬性司法那样的将效力直接、快捷转化为目标的国家强力。

通过以上的分析，我们发现，所谓软与硬的差异，在表象上体现的主要是能否“运用国家强制力保证实施”这种形式的、手段上的的差异。再进一步分析，则主要归因于二者体现的法规范“效力”的公共性强弱有别。而从本质上来讲，两者的差别主要缘于其背后的法规范内容体现的主体利益主要是公共利益还是个人利益，以及这种利益交易的成本的大小。

（二）先软后硬的运行规则

在运行规则的选择方面，存在三条进路，即：先硬后软、先软后硬、软硬兼施⑥。先硬后软进路，在实质意义上是将软性司法的范围压制到了最低的范围内，使之成为了具有底线意义的运作方式。在硬性司法手段日益发展的前提下，硬性先行的模式这必将严重削弱软性司法的生存空间和效用发挥，使软性司法的作用微而又微，难以发挥应有的社会治理效用。软硬兼施进路，这一进路赋予了司法主体以选择权，有助于应付复杂多变的司法实践，但在中国司法存在诸多不良外部性和表面协商⑦的情况下，这种选择权所显现出来的随意性将十分有害于法治目标的实现，与软性司法的价值追求也是背道而驰的。因此，合理的做法应当是采取先软后硬的进路。在软性司法能够运作的范围内，在具体运行时应当遵循先软后硬的规则，在软性司法手段难以达到目的，或其妥协的程度超出可控范围时，硬性司法才能登台唱戏，发挥运作效用。在面对司法现实时，在综合评估法律效用、社会效用、政治效用因素并考虑效率、执行可能性后，能软的则不硬，能通过软性手段实现司法目的时则不用硬性手段，硬性司法手段必然是在通过软性手段达到目的已无可能性时才发挥强制性效用。

五、结 语

软性司法是是转型期实现社会协调与管理的工具，也是发挥硬性司法之治效力的助推器，可以想象，在转型期复杂多变的矛盾体中单靠不完整的硬法孤军奋战以实现社会和谐如同海市蜃楼般可望不可及。但公平正义的司法还须主要通过规则之治的进路才能实现，软性司法的妥协性对于法律公平正义的价值具有侵蚀性，难免引起人们产生误解，即法治是可以通过其他途径变通的，甚至可以购买的，而这无疑是对公平正义价值实现的最大思想障碍。并且在法治化的进程中，规则之治的引导、教育效用对于法治的实现举足轻重，而软性司法之治的妥协性对公正的侵蚀难免会让人产生饮鸩止渴之忧。按照大卫·休谟的观点“一个人拥有完整的、全部的所有权，要么就根本没有；他要么完全负有为某种行为的义务，要么就不负任何义务”。“生活中看来很平常的半权利半义务的情况”，一旦应用于法律，就成了“彻底的荒谬”[30]。但是，这种担忧无疑只是暂时的，从长远来看，尽管具体的软性司法现象的出现表现出一定的偶然性，但软性司法之治不断拓展乃是大势所趋。自由是公民潜能的放大镜，伴随着公共治理的兴起，司法的运行会日趋软化，以回应尊重人的主体性与主体间性所提出的制度松绑需要；法治化的协商程度越来越高，在辅助性准则的支配下，国家强制性管理的范围必定越来越小，社会自治、公民自主的范围必定越来越大，社会的民主程度必定越来越高。我们在面对一项新生事物时应当予以更多的关怀，博登海默告诫我们：“由于始终存在着这样一种危险，即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀[31]。

注释：

①参见周永康.深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法，为经济社会又好又快发展提供更加有利的法治保障[J].求是，2010，（4）.以及最高人民检察院《关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》。

②参见劳东燕.罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学，2011，（1）.关于在规范性与价值引导的作用方面，布莱克与卢曼法社会法学派之间有着激烈的争论，布莱克认为，应用性研究固然可以为法制改革提代一些根据，但是从学术的角度来看，这种策论式、技术主义的研究中潜伏着使某种意识形态甚至个人信条披上科学的外衣而招摇过市的危险。对此作为伯克利学派成同的诺内特针锋相对，认为拒价值判断于千里之外的实证主义立场的实质，意味着法学研究中宁要无知也不要偏见；但是实际上“偏见”（即利益、同情、感觉力、兴趣等）具有促进思考的能量，在无视一切价值的场合知识，不可能得到充分的发展。参见：季卫东.法律变化的定量分析和预测[A].载唐纳德J·布莱克.法律的运作行为[C].北京：中国政法大学出版社，2004.代译序5.

③法律的时滞问题的客观性由来已久，社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快，在社会发生危机的时候，法律常常会陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路。只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。参见(美)博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》[M].邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004.424.

④德国《明希豪森男爵的奇遇》中有一则故事：他有一次行游时不幸掉进泥潭，四周旁无所依，于是用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。这个故事被德国当代批判理性主义法哲学家汉斯?阿尔伯特用来批判启蒙时期的理性主义和经验主义两个传统哲学。转引自罗豪才,宋功德.软法亦法：公共治理呼唤软法之治[M].北京：法律出版社，2009.384.

⑤活法强调的是一种内部秩序，一种行动的法，一种具有实效的秩序。关于活法的内容，参见(美)罗斯科·庞德.法理学（第1卷）[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.341-342.

⑥从广义范围来看，先软后硬以及先硬后软皆属于软硬兼施的范围，只是先后顺序存在差异而已。本文此处的软硬兼施乃是狭义的，指的是软性司法与硬性司法不存在先后顺利，而是在遇到具体问题时主体拥有选择权，可以自由选择实行软性司法还是硬性司法，因此，也可称之为杂乱运作模式。

⑦不良外部性，包括司法人员素质的高低不等、司法体制的不健全、法制的不甚完备、司法尚难独立、司法权力尚存在寻租的现象等社会现实，这些不良外部性将难以保证司法主体在面对软硬司法之治选择权时有利己行为，从而有害司法效用的发挥。表面协商，即在司法过程中，相关主体为达至某种逃避法律的目的，采取强迫、诱惑等非法手段与其他司法主体进行协商，表面上存在合意、妥协、谈判等协商行为，实则是进一步扩大了利益主体的范围或者加深了对相关利益主体的损害程度。

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