《著作权法》第三次修改草案述评

文 / 左玉茹

《著作权法》第三次修改草案述评

文 / 左玉茹

3月31日，国家版权局公布《著作权法》第三次修改草案（以下简称草案），公开征求意见。草案较现行《著作权法》有很大改动，从原法六章六十一条变更为八章八十八条。从体例上来说，将“权利的限制”、“技术保护措施和权利管理信息”单列为两个章节，形成了“著作权”、“相关权”、“权利的限制”、“权利的行使”、“权利的保护”及“技术保护措施和权利管理信息”这一逻辑结构更为完善的法律体系，体系的完善是该草案最值得推崇之处。在具体条文设置上，草案也较现行《著作权法》有了很大程度的进步，对很多争议已久的问题作出了回应并采纳了目前较受肯定的观点，但同时，该草案的制定历时并不长，因此，问题的存在不可避免：有些条款的争议由来已久，但草案并未修改；有些条款的设置存在一定的不合理性，可能对将来的实践操作带来麻烦，比如，目前最受关注的草案第46条（录音制品的法定许可）、第60条（集体管理组织延伸管理）、第69条（网络服务提供者的责任）等。本文将对草案中较为重要的修改内容一一评述，以期抛砖引玉，引出更多对此次《著作权法》修改更具建设性的意见。

一、著作权

（一）著作权内容

此次修改对著作权权利内容的改动比较大，包括：将著作权区分为人身权利和财产权利、增加录音制品原件及复制件的出租权、将广播权修改为播放权、修改信息网络传播权定义、删除原修改权增加仅针对计算机软件的修改权、增加追续权。

1. 将著作权区分为人身权利和财产权利

现行《著作权法》未对人身权利和财产权利进行明确的区分，而此次修改则明确发表权、署名权和保护作品完整权属于人身权利，其他权项属于财产权利。这一区分明确了我国著作权采“二元论”理论学说，如此一来，就使学界一直存在的“发表权究竟属于人身权利还是财产权利”这一争议更加尖锐化。草案明确将发表权规定为人身权利，而事实上，发表权的性质与财产权利更为相符，这主要基于两点理由：第一，发表权是其他财产权利行使的基础，对于未发表的作品，作者授权他人行使其著作财产权时，必须将发表权一并许可，否则他人就无法正常行使其他权利；第二，与其他人身权利不同，发表权具有时间性，著作权保护期届满，发表权也随之消灭。由此判断，将发表权归在人身权利中不仅缺乏理论基础，而且会给实践操作带来不必要的麻烦。

2.将广播权修改为播放权，修改信息网络传播权定义

对广播权和网络传播权的修改是此次《著作权法》修改关注点之一。广播权来自WPPT的规定，旨在规制无限广播以及通过有线或无线方式转播作品的行为，我国在2002年修改著作权法时增加了有关“网络传播权”的规定，广播权与网络传播权的实质内容都与作品传播有关，这两项权利一直备受诟病，主要是因为两者不能完全覆盖传播行为。因此，在草案制定过程中，呼声最大的建议是合并广播权和网络传播权为“公共传播权”，这种权利设置方式也是《伯尔尼公约》所采用的，但草案最终并没有采纳这种方式，当然合并广播权和网络传播权眼前可能会带来很多预期的障碍，比如对权利人而言公共传播权能否进行区分许可，如何进行区分许可，如何从广播权和网络传播权向公共传播权进行过渡，等等。草案未选择这一可能具有突破性的修改方式，而是选择完善广播权和信息网络传播权的定义，为了避免将广播权再拘囿于“广播”的字面含义，将广播权修改为“播放权”，并增加了有线播放；而信息网络传播权则由交互式扩张为直播、转播等方式。如此一来，之前无法受到保护的有线播放和非交互式网络传播等方式均被囊括进来，两个概念的覆盖面扩大了，但是，这种扩大却使得播放权和信息网络传播权在很大程度上出现了交叉，比如网络直播和网络转播行为事实上既是当前规定的播放权覆盖内容也是信息网络传播权覆盖内容，这种交叉在日后的实践中可能要比覆盖不全面带来更多更大也更难解决的问题。笔者以为，既然播放权已经延及有线播放行为，可以囊括利用互联网进行的直播和转播行为，那么信息网络传播权就无须延及这类行为，从而避免两权利覆盖面上的交叉。

3.修改权的变化

草案将现行法中作为人身权利的修改权删除，而是将《计算机软件管理条例》中的修改权吸收进来，成为著作财产权利的第十二项：“修改权，即对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。该修改权仅针对计算机程序。这一权项设置的出发点是计算机程序的特殊性，计算机程序与其他作品相比，其人身依附性略小，从这一点来说，修改就不再是一种必然代表作者意志的行为，这样一来就有理由将修改权从人身权转化为财产权。十五类作品中人身依附性较小的并不仅有计算机程序一类，在这一问题上专门将计算机程序的修改作为特例规定，可能会利好实践操作，但从法理角度而言则不尽周延。

法人作品制度源于“版权体系”国家的相关规定，在“作者权体系”下，其并没有存在的必然意义。

（二）作者

草案将作者的身份规定从“公民”修改为“自然人”，这是对学界一直存在的争议进行的回应，这一修改显然更加符合国际条约的规定。但该条仍旧保留了“法人或其他组织”可以视为作者的规定。草案在对著作权进行人身权利和财产权利区分的同时，又规定可以将法人视为作者，这将必然引发对“法人作者是否拥有人身权”的更为广泛的争论。法人作品制度来源于“版权体系”国家的规定，在“版权体系”国家，著作权法构建之初著作权是没有人身权利属性的，只是由于《伯尔尼公约》规定了作者人身权利，在“版权体系”国家加入《伯尔尼公约》之后，不得不规定保护作者的相关人身权利，这是“版权体系”和“作者权体系”融合过程中出现的问题。而我国立法时并不存在“版权体系”和“作者权体系”相融合的问题，却仍将两体系中的制度杂糅在一起，导致实践中出现很多问题，比如法人作品与职务作品难以区分的问题等。事实上，目前职务作品制度和雇佣作品制度足以解决实际创作人与法人或其他组织之间权利归属的问题，法人作品制度并非必须。众所周知，专利发明人只能是自然人，只有自然人才能作为创造活动的主体，在著作权体系下，作者也应与该制度统一起来，作者是创作活动的主体，只能是自然人而不再将法人视为作者，对著作权财产性权利的归属可以在职务作品制度或者雇佣作品制度下解决。

（四）职务作品

“关于职务作品，与现行《著作权法》相比，草案简化了职务作品著作权归属的规定，即首先由当事人约定，如无约定则归职工，单位在其业务范围可以免费使用，但是对于工程设计图、产品设计图等作品的著作权则归单位，职工享有署名权。”对职务作品的权利归属，草案的规定更加灵活，以约定作为原则，法定作为特例。同时，最为关键的修改点是，草案删除了有关特殊职务作品的规定。或许这一做法的初衷是好的，但却很有可能造成与立法者初衷截然相反的结果。目前，我国既存在法人作品制度也存在职务作品制度，法人作品与特殊职务作品因为构成要件的相似而存在交叉。对于创作者而言，特殊职务作品比法人作品更能够维护其利益，毕竟特殊职务作品的署名权仍旧归创作者，也就是说创作者仍是特殊职务作品的作者，只是除署名权以外的其他权利由单位享有。但法人作品则完全不会体现创作者的利益。草案仍旧保留了法人作品制度和职务作品制度，但却删除了特殊职务作品的相关规定，那么法人或其他组织为维护自身利益，对于曾经可以作为特殊职务作品的创作成果将直接作为法人作品，在此过程中，创作者连署名权都无法拥有。综上所述，对著作权法的修改更应该从取消法人作品制度的进路出发，而非弱化职务作品制度。

（五）物权与著作权的冲突解决方案

草案第19条致力于解决原件的所有权与著作权之间的冲突问题，与原法第18条相比，该条仅仅进一步针对原件所有权人的展览权作出了更为细致的规定，尽管在草案制定过程中，有专家曾提出要在这一条内解决物权和著作权的冲突问题，如原件所有权人如要毁坏原件如何保护著作权人利益，但最终这些建议并没有体现在草案中。目前，实践中已有不少有关物权与著作权冲突的案例，由于物权与著作权均为对世权，处于相同位阶，因此，对此类冲突问题一直难有合理的解决方案，草案对现行《著作权法》第18条隔靴搔痒式的修改显然不能满足实践的需要。笔者以为，在这一条上，立法者应做出更大的突破，纳入有关原件所有权人与著作权人利益冲突的解决方案。

（六）孤儿作品

草案在孤儿作品的问题上有很大的突破。孤儿作品问题是目前网络环境下作者草根化不可避免的问题，对孤儿作品的使用将使使用人承受巨大的侵权风险，这明显不利于作品的传播，与高效便捷的网络传播形成一种难以调和的矛盾。孤儿作品问题是一个世界性的难题，世界知识产权组织及各国都试图通过立法来缓和孤儿作品所造成的侵权风险问题，美国一直致力于制定“孤儿作品法案”，试图通过法定许可的方式促进对孤儿作品的利用。草案针对孤儿作品的规定没有采用法定许可的方式，而是规定“其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使”，直至作者确定。而对于“经尽力查找”仍不能找到原件所有人的孤儿作品，则可以通过提存使用费的方式使用作品。

究竟是否需要赋予广播组织信息网络传播权，是此次著作权法修改的疑难问题之一。

二、相关权

在与著作权相关的权益这一章节，最大的焦点问题是：是否需要赋予广播电台电视台等邻接权人网络传播的权利。在草案制定过程中，有两种对立意见，一为赞同赋予广播电台、电视台网络传播权，理由是认为在当前互联网技术日渐普及的情况下，广播电台和电视台作为比较重要一类传播主体若不能阻止他人在网络环境下传播这类主体正在播放或者已经播放的内容，则其利益就难以得到保护。而另一种意见也认为不应赋予广播电台和电视台网络传播权，广播电台和电视台作为作品传播机构，其对作品本身的贡献仅在于将其转化为可供传播的信号而无其他具有创造性的贡献，换言之，广播组织的这种贡献仅仅是为了传播的目的，而网络传播是与广播相并行的一种传播方式，如果赋予广播组织以网络传播权，扩大其权利内容，将会使著作权人的网络传播权形同虚设，难于许可。如此一来，著作权人与邻接权人之间的权利分配将会大大改变。因此，要赋予广播组织网络传播权能，尚需要谨慎考虑。

在权衡利弊的基础上，草案在这一问题上仅迈出了一小步，即未赋予广播电台和电视台信息网络传播权，但规定其有权禁止他人“在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目”。尽管这一步迈出的距离不大，但也影响甚广，目前这一规定还需要进一步的细化和解释，比如，广播电台、电视台的这种权利与权利人信息网络传播权之间的冲突如何解决，如果这一问题得不到解决，那么广播电台和电视台权利的扩张就意味着权利人信息网络传播权权利的限缩，而且这种限缩可能是不合理的。

三、权利的限制

（一）合理使用

1. 增加原则性规定

对合理使用的规定国际上一般采原则性规定+具体行为列举的方式，但我国《著作权法》一直未将原则性规定纳入进来，草案第39条则规定了合理使用的原则性条件，这一规定借鉴了伯尔尼公约和TRIPS协定中的“三步测试法”，如在TRIPS协定第13条中规定：“各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”即满足合理使用的情形必须通过“限于特殊情形”，“与作品的正常利用不相冲突”，以及“不无理损害权利持有人的合法权益”三项测试。

2. 个人目的的使用被限缩

在草案列举的具体合理使用行为中，仅有一条进行了修改，即以个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，将其修改为“为个人学习、研究，复制一份他人已经发表的作品”。一直以来，个人目的的使用是否需要限制在“非营利目的”之下是争议不断的话题，我国无论从法律法规还是从司法实践，都未明确将合理使用限制“非营利目的”的使用，此次草案制定过程中，有声音呼吁，在合理使用问题上，加入“非盈利目的”的相关规定，尤其是在个人目的的使用这一项。但最终的结果也略有意外，草案没有采用主观认定的方式，而是限制了个人目的的使用方式，即仅可以复制，且仅可以复制一份，这其实大大限制了个人目的的使用这一合理使用行为，是对合理使用行为的限缩。这种限缩似乎并没有太大的必要，事实上，复制一份和复制两份之间并没有严格的区别，两份也并不必然导致著作权人利益的受损，而将使用方式仅限于复制权的目的为何也并不明确。

3. 未将网络环境下的作品利用行为列为合理使用行为

尽管在草案制定过程中，对有关网络环境下作品的合理使用进行规制的呼声最为高亢，但草案却并没有在这种呼声中做出任何反应，这一点多少令笔者有些惊讶。笔者认为，草案仍应在下述问题中考虑修改。

草案忽略了网络环境下的合理使用行为的规制，尚待进一步完善。

第一，在具体合理使用行为中增加新的传播媒介“互联网”。随着互联网的快速发展，在网络传播时事新闻已经非常普遍。根据我国现行法的规定，在网上报道时事新闻只能根据“等媒介”来解释。传统媒体与新兴媒体在传播市场上应当享有同等地位，明确规定更具有合理性，也有利于互联网产业的发展。

第二，增加临时复制。临时复制属于合理使用，尽管目前仍有争议声音，但国际上基本已经形成一边倒的格局，即认为临时复制属于合理使用，这主要基于两点：（1）临时复制是技术发展带来的结果，便利了信息获取，但同时也对作者利益构成妨碍。根据作品的接触惯例，明确临时复制的合法性，对维护公众的信息获取利益具有重要意义。（2）贯彻过错责任原则与技术中立原则，将行为人无法控制的复制行为排除在权利之外。

第三，数字图书馆为馆藏目的而对作品进行的数字化，可以在满足一定条件的情况下界定为合理使用行为。

（二）删除录音制品法定许可的但书条款

草案第46条规定，“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”录音制品的法定许可是此次《著作权法》修改引发最大争议的内容。4月11日，中国音像协会唱片工作委员会和中国音乐家协会流行音乐学会在北京召开媒体通气会，刘欢说道，“如果这样的著作权法得到通过，那对中国的音乐事业是一个灭顶之灾。”与现行《著作权法》录音制品法定许可相比，新的法定许可只是删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一但书条款，为此修订后的条文补偿给录音制作者三个月的权利独占期。当然，著作权人认为，三个月是远远不够的。

尽管在我们看来，这一法定许可并没有著作权人眼中那般洪水猛兽，但其对权利人限制的力度确实大大提高。针对法定许可的规定，版权局做了十分详细的立法目的说明，版权局认为：“著作权法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情（如教科书使用作品），目前该制度不成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失。因此，草案对法定许可制度着重从这两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利人的基本权利。”从这段说明中，笔者能够看到立法者试图通过法定许可方式促进作品传播并解决盗版问题的良好意愿，版权局同时也注意到，这一方式如要凑效还需要集体管理组织发挥作用，但将这一重担压在目前尚没有发展成熟的集体管理组织身上，也着实令人担忧。在许可使用费标准、集体管理组织权限、许可使用费收取方式、许可使用费分配标准等问题尚不明确的情况下，将权利人的权利通过这种方式进行许可和管理，恐怕任何一个权利人都不愿意接受。

（三）著作权集体管理组织

1.集体管理组织延伸管理权

草案第60条规定了集体管理组织的延伸管理权，如同第46条有关录音制品法定许可的规定一样，这一条也备受质疑。我国集体管理组织的发展状况一直不乐观，目前各集体管理组织甚至并未建立起完善的制度，其行使权利的能力极为有限，我们看到版权局在草案说明中也提到了这一问题，而在这种情况下，规定集体管理组织可以延伸代表“全体权利人行使著作权或者相关权”，实为大跃进之举，这就逼迫权利人“书面声明不得集体管理”。欧洲的集体管理组织延伸管理权并不是所有集体管理组织都可以享有的权利，这一权利对集体管理组织的要求是十分高的，要求集体管理组织的成员可以覆盖全体权利人的绝大部分，它才可以对其他权利人的著作权进行延伸管理。草案第60条对这一制度的借鉴则忽略了对集体管理组织的条件要求。

2.集体管理组织使用费标准的制定和异议

集体管理组织有两个核心问题，第一许可使用费标准的制定，第二许可使用费的分配。草案仅规定了使用费标准的制定方式及异议方式，对使用费的分配问题则当成皮球踢了出去。从这一点来说，对权利人是十分不负责任的，既然赋予了集体管理组织延伸管理权，那么许可使用费的分配就是权利人最为关心的问题，这一问题不能解决，却代表权利人行使权利，这无异于是对权利人权利的掠夺，而不是便捷管理。

四、技术保护措施和权利管理信息

目前技术保护措施和权利管理信息的相关规定在我国的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中均有所体现，但规定尚显笼统，可实践性略差，在网络普及的今天，这两项内容已经是我们不得不面对甚至重视的问题，《著作权法》作为著作权保护领域的基本法，确有必要对这两项内容做出规制。我国现行《著作权法》在第48条“侵权行为的行政责任”中将未经许可避开或破坏技术保护措施和擅自删除或改变权利管理信息界定为侵权行为。草案将技术保护措施和权利管理信息的相关规定单独作为一章进行规制，这种方式更为合理，因为：第一，技术保护措施和权利管理信息本身并不是著作权的内容，只有当避开或破坏技术保护措施和擅自删除或改变权利管理信息这两种行为达到损害著作权人或邻接权人的利益时，才会与著作权侵权联系起来。第二，目前我国虽然在《著作权法》和《网络信息传播权保护条例》均对技术保护措施和权利管理信息的相关行为进行了规定，但并未详细规定例外情形，鉴于目前网络环境下著作权保护问题的复杂性，此例外情形有必要在《著作权法》中加以明确。综上所述，对技术保护措施和权利管理信息的单独规定在目前互联网不断普及的背景下是十分必要的。草案也顺应了这一诉求，将技术保护措施和权利管理信息单独规定在第六章。

（一）技术保护措施的定义

尽管世界知识产权组织版权条约（WCT）和世界知识产权组织表演者和录音录像制作者条约（WPPT）都没有单独规定技术保护措施的定义。最初对技术保护措施进行明确定义的是美国数字千年版权法案（DMCA），该法案将技术保护措施明确区分为“有效控制对作品接触的技术保护措施”和“有效保护版权所有人根据本法所享有的权利的技术保护措施”。目前，绝大多数观点认为，WCT和WPPT是仅规制规避“有效保护版权所有人根据本法所享有的权利的技术保护措施”的行为，并不将其延伸至接触控制技术保护措施。草案对技术保护措施作了定义规定，“技术保护措施是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者计算机程序被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。该定义没有对技术保护措施进行分类，但从字面含义看来，限制“浏览”、“欣赏”行为事实上即为接触控制技术措施。如此一来，我国对技术保护措施的规定就超出了WCT和WPPT的要求。笔者认为，目前我国并不适宜对技术保护措施有如此高的保护，应将“浏览”、“欣赏”两词删除。

（二）规避技术保护措施的例外

例外规定是限制技术保护措施应用维护公共利益的条款，例外规定在很大程度上决定着利益天平所处的位置，而之所以要对技术保护措施和权利管理信息做单独规定，也是为了通过增加例外规定使这一制度更加合理而完善。草案提出了四项例外，包括课堂教学和科学研究、向盲人提供已发表文字作品、国家机关公务行为、计算机系统或网络安全测试四项。借鉴台湾法规定，其例外条款共包含九项：为维护国家安全；为国家机关依照行政、司法程序执行公务；为保护未成年人的利益；为保护个人资料；为计算机或者信息网络进行安全测试；为进行加密研究；为进行计算机软件反向工程；法律法规规定的其他情形或经著作权主管机关认定的其他情形。笔者以为，即使我国著作权法不完全参照台湾法设置例外条款，也应考虑在最后加入兜底条款的做法，毕竟技术保护措施是高新技术，其发展日新月异，有很多新兴技术带来的新问题是当前的法律无能为力的，兜底条款能够在一定程度上提高法律的灵活度和适应力。

另外，在设置例外条款时，立法者也应谨慎考虑该例外规定与著作权合理使用、法定许可等规定之间的关系，使条文体系性更强。

五、权利的保护

（一）网络服务提供商责任

网络服务提供商的责任在我国司法实践中也是颇受争议的问题，“避风港原则”与“红旗原则”之争一直在持续，尽管有意见认为，《著作权法》为基本法，无需事无巨细，仅需要进行原则性规定，但笔者认为，对于这种备受关注且争议颇大的问题，《著作权法》有必要做出规制，以节省司法实践成本，尽量减少司法实践中出现的较多的“同案不同判”的情形，维护法律的权威性。

对于网络服务提供商的责任，我国现行《侵权责任法》第36条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《侵权责任法》属于较为原则性的规定，其规定基本采“侵权责任+避风港免责”的原则，草案的规定实质上与之类似，但其表述颇受质疑。草案第68条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”这一规定确立了技术中立原则，但因为明确网络服务提供者原则上“不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务”而引发争议。实质上，这一规定在《侵权责任法》第36条中早有体现，只是未明确表示。

（二）损害赔偿

损害赔偿额的确定是司法实践中争议最大的问题，我国《著作权法》的相关规定比较笼统，可操作性不强，因此，对这一条的修改，社会各界也有很高的期望。从草案第72条的表述看来，此次修改主要体现在三个方面：

1.在损害赔偿额的确定上，增加一项内容，即“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定”。美国和欧盟都有类似的规定，这也是确定损害赔偿额最为直接的方式。

2.法定赔偿额上限从五十万提高到一百万，这一提高可以说是众望所归之举。

3.针对两次以上故意侵权行为，规定了惩罚性赔偿措施。这一制度也是对英美法系制度的借鉴，但这一借鉴恐怕还需要综合考虑我国著作权法的体系性。我国著作权法既已规定著作权侵权的行政责任，再在民事赔偿中设置惩罚性赔偿，有重复处罚之嫌，因此，要提高对权利人利益的保护，恐怕还得另谋他法。如认为确有必要增加惩罚性赔偿，也应进一步细化相关规定，避免其与行政处罚的重叠适用。

结语

此次《著作权法》修改与以往两次修改不同，第一次《著作权法》修改是为了满足TR IPS的最低保护标准，第二次修改是基于美国与我国在WTO有关我国知识产权执法的争端结果，两次修改的动力均来源于外部，其修改也有标准可循。但此次修改的动力是内源性的，修改的目的是适应我国经济与技术发展的需要，无标准可依，其修改须在多方利益相关者的参与和角逐中进行，只有这样，立法者才能充分衡量各方利益，制定出适应我国发展需求的著作权法律体系。