论我国差额责任立法的完善

罗海山，陈肖楠

(大连理工大学 公共管理与法学学院，辽宁 大连 116024)

一、差额责任的概念

差额责任一词，是由德文Differenzhaftung翻译而来，依德国通说，该责任意指公司设立时非货币出资股东(发起人)由于非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额所引起的，应当由交付该出资的股东(发起人)以货币形式补足其差额的责任[1]91。《德国有限责任公司法》第9条第1款规定：“实物出资的价值在公司向商事登记簿上申报登记之时没有达到所认购股份票面价值的，股东应当以现金出资的形式缴付该亏缺数额。(对该股东的)其他的请求权不受影响。”[2]但在德国联邦普通法院以法官造法的形式发展出“一般的差额责任”(Allgemeine Differenzhaftung)后，关于差额责任的概念和范围产生了容易被混淆的局面。“一般的差额责任”意指只要是基于为设立中的公司设立债务的原因而违反基本资本缴付和维持原则，即要求在公司成立时刻点上按照基本资本的财产价值完整地将其交由股份有限公司支配的情况下，设立人就得对公司在登记时刻点时的财产价值与基本资本之间的差距向公司承担按份责任[3] 456。联邦普通法院在判决中，确认了“一般的差额责任”的概念：在公司获准*册之前，并且在公司内部关系中股东必须承担无限的个人损失弥补责任；如果在公司登记之时就已经资不抵债，则在登记之后该无限责任将转变成“一般的差额责任”[1]432。“一般差额责任”是由所有出资形式(包括现金出资和实物出资)引起的责任，责任形式是所有出资人向公司按他们所认缴的出资额承担按份责任，责任内容不仅包括补缴差额，还包括出资交纳担保责任。与差额责任相比，“一般的差额责任”范围更广，情形也更加复杂。

在我国，法学界并没有对这一责任进行深入的讨论，大家的*意力主要集中在《公司法》对这一责任规制的前后变化上，并没有区分《公司法》第31条和第94条第2款中股东(发起人)与其他股东的责任性质，而将二者都归为差额责任。关于这一概念的普遍说法是“出资填补责任”、“差额补缴责任”，等等。司法判例也罕见关于这一责任的专业术语。需要说明的是，我国《公司法》中的差额责任的范围较之德国《有限责任公司法》和司法判决中的差额责任的范围窄，且没有*意到公司债权人利益的保护。因此，本文认为，应当对差额责任这一概念进行梳理，并对其法律性质进行讨论，明确其范围，更为重要的是要探讨公司债权人利益的保护问题。本文采“差额责任”的概念，并将之定义为：公司设立或增资时非货币出资股东(发起人)由于其作为出资的财产实际价额显著低于公司章程所定价额引起的，应当由其以货币形式补足其差额，并在公司财产不足以清偿债权时，赔偿公司债权人损失的责任。

二、差额责任的性质

有学者认为，差额责任乃股东(发起人)违反其与设立中公司所达成的设立合同[*]我国理论界分别把有限责任公司和股份有限公司的设立合同称为“公司章程”和“发起人协议”，本文暂不讨论这两种称谓的合理性，仅为行文方便将二者统称为设立合同。而承担的违约责任[4]。本文认为这种观点没有搞清楚设立合同的性质。设立合同是要求股东缴付出资的请求权基础，但它只能存在各个股东之间，与公司并无关系。因为此时公司尚不存在，而设立中的公司并无权利能力，即还不能成为任何法律关系的主体。也就是说，设立合同并不存在于股东(发起人)与设立中公司之间，而存在于设立该公司的各股东(发起人)之间。而且违约责任说还有一个致命缺陷，即不能解释为何日后才作为权利能力主体存在的公司以及公司债权人可以作为要求该非货币出资不实股东承担责任的主体。

有学者认为该责任同时具有违约责任和侵权责任的性质，其中所谓的“侵权”则是指侵犯《公司法》第3条规定的“法人财产权”[5]。本文认为，虽然非货币出资不实造成了日后成立的公司财产的瑕疵，但这并不能说明该股东侵犯了公司的权利，因为此时并不存在公司。再者，公司的财产来源于股东出资，股东的财产所有权通过出资行为而转让给公司，如果股东尚未完成出资，公司尚未取得财产，又何来侵犯公司财产权一说？因此，侵权责任一说并不能成立。

本文认为，公司法作为私法的一部分，其责任体系既有其普遍性又有其特殊性。差额责任为公司法所独有，因此具有其特殊性。既然违约责任说与侵权责任说都不能很好地解释其特殊性，不如将其作为一种特殊责任，即资本充实责任。所谓资本充实责任是发起人在公司法上的一种特殊责任，指为贯彻公司资本充实原则，由公司发起人共同承担的互相担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的一种民事责任，它通常包括认购担保责任、缴纳担保责任及差额责任[6]。

三、我国差额责任立法的现状及不足

我国《公司法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条第2款：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”第179条：“有限责任公司增加*册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加*册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。”

上述法条规定了在非货币出资不实时的两种责任：一是设立或增资公司的非货币出资不实的股东承担的补足差额的责任；另一个是设立或增资公司的其他股东的连带补足责任。从中可以发现《公司法》没有*意到以下几个问题：

第一，差额责任的范围仅限于以货币出资弥补其非货币出资实际价额的不足，并不涉及该差额在该段期限内产生的利息。股份有限公司溢价发行时非货币出资不实的股东的差额责任是否包括溢价部分以及由此给公司带来的损害赔偿问题。

第二，《公司法》此处的规定并没有考虑到已经诚实出资且对非货币出资不实这一情况并不知情的股东的利益。交付出资是公司设立阶段股东(发起人)的主要义务，如果股东(发起人)已经履行了这一义务，并且对其他股东(发起人)交付出资已经尽到了合理的*意义务，那么，再要求其承担出资交纳担保责任，对其明显不公平。再者，根据《公司法》第27条第2款和《公司*册资本登记管理规定》第7条，非货币财产出资必须由资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。已经诚实出资的股东当然可以信赖资产评估机构的评估报告以及验资机构的验资报告，法律如果不保护这种信赖显然也不合理。

第三，作为最应当受到重视的公司债权人的利益并没有被提及。在公司被登记到商事登记簿之前，相关的责任承担较为简单，股东为设立公司的行为承担无限的个人责任，债权人可以直接要求股东承担责任，类似于合伙的责任承担。在公司设立成功的情况下，公司已经可以作为一个法律关系的主体而存在，且根据“同一性理论”，设立中的公司和已登记的公司是同一权利主体，设立前的债权债务关系由已登记的公司概括继受，债权人就不能追究股东的责任，非货币出资不实的股东也就可以逃避债权人的追索。对此，法律并没有提及。

四、我国差额责任立法的完善

修改公司法时,借鉴《德国有限责任公司法》、《德国股份法》有关非货币出资的规定和德国联邦普通法院的司法判例，主要应当完善以下三个方面：

第一，非货币出资不实的股东承担的差额责任范围不仅包括设立合同所记载的该股东(发起人)所认缴的出资额与资产评估机构在评估时该非货币资产的当地市场价值之间的差额，也包括从该出资按照设立合同应当办理财产权转移手续时至该股东(发起人)被要求补缴差额时的同期银行利息损失，这也属于公司受到的损失，应由该股东(发起人)赔偿，因为在设立阶段公司对股东的请求权也属于公司的财产[3]457。《德国股份法》第66条第2款明确规定了股东因不恰当地支付实物出资而应承担的损失赔偿义务。

实务中上市公司一般都采取溢价发行的方式，此时溢价也应包括在差额范围内。《德国股份法》第36条第2款明确规定，实物出资的价值必须相当于股票的票面价值，溢价发行的股票，还应相当于其溢价。该法第54条第1款规定，股东支付投资的义务受股票的票面价值或其溢价的限制。同条第2款规定，在章程中没有规定实物出资的，股东应支付票面价值或其溢价。[7]而且就溢价发行本身来说也确立了股东必须缴纳溢价的义务，任何人都不得免除股东的这一义务，也就是说溢价本身也属于差额的范围。如果因非货币出资不实而给公司造成损失的，该股东承担的差额责任还应当包括该损失部分。

第二，区别非货币出资不实股东、对非货币出资不实知情的股东和对非货币出资不实不知情的股东的责任。《德国有限责任公司法》第9条第2款规定：“如果公司因股东的故意或者重大过失以出资或创建费用的形式而受损的，那么公司的所有股东作为连带债务人对公司承担赔偿责任。”同条第3款规定：“当一名股东或企业负责人对造成这一赔偿义务的事实既不知情，在尽到一个正派商人的谨慎时也不知情，那么免除这一赔偿义务。”[2]《德国股份法》第46条也做出类似的规定。可见，《德国有限责任公司法》和《德国股份法》都*重保护对非货币出资不实不知情的股东的利益，即非货币出资不实的股东与对非货币出资不实知情的股东作为连带债务人向公司承担赔偿义务，而对非货币出资不实不知情的股东不承担责任。

第三，《德国有限责任公司法》第9条、《德国股份法》第46条至49条仅仅规定公司对实物出资不实的股东的请求权，并未规定公司债权人对股东直接的请求权。德国普通法院认为，在公司没有资产、没有经理和没有其他债权人的三种情况下，债权人就可以直接追索股东的财产[1]436。本文认为，出于程序上的经济性考虑，我国《公司法》不妨借鉴德国普通法院的做法，规定在公司没有资产等情况下，债权人可以直接向非货币出资不实的股东追索，对非货币出资不实知情的股东承担连带责任。

[参考文献]

[1] 莱塞尔.德国资合公司法:第3版[M].高旭军,译.北京：法律出版社，2005.

[2] 德国联邦司法部.德国有限责任公司法[EB/OL].http://bundesrecht.juris.de/gmbhg/__9.html.

[3] 怀克.德国公司法[M].殷盛,译.北京：法律出版社，2010.

[4] 朱炎生.有限责任公司中现物出资不实的法律责任探析[J].厦门大学学报:哲学社会科学版，2005(5):41.

[5] 蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社，2001：146.

[6] 范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版杜，2006：150.

[7] 贾红梅，郑冲.德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1998：20,29,36.