“八二宪法”与中国宪政转型——基于政治宪法学的视角

田飞龙

(1.北京航空航天大学 人文与社会科学高等研究院，北京 100191;2.北京大学 公众参与研究与支持中心，北京 100871)

一、引言:民主波次中的“八二宪法”及中国宪政问题

著名政治学者亨廷顿在20世纪90年代以“文明冲突论”［1］和“民主波次论”［2］享誉世界。其中，“文明冲突论”解释了世界多元和政治冲突的深层根源，“民主波次论”解释了作为普适价值的民主在世界近现代史上的“黑格尔式”的演进。于是，作为现象的“文明冲突”被作为历史终结模式①这是“历史终结论”的提出者福山的逻辑，此人在学术脉络上受“黑格尔—科耶夫”的深刻影响，对世界历史提供了一种黑格尔式的逻辑解释。参见弗兰西斯·福山《历史的终结及最后之人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版。的民主所吸收，亨廷顿为福山的黑格尔式逻辑推演提供了历史依据。根据亨廷顿的分析，截至20世纪90年代，全球范围内的民主化共分为三波:第一波从19世纪至一战结束，第二波发生于二战之后，第三波则开始于西班牙的宪政革命。近年来以突尼斯、埃及、叙利亚和利比亚为代表的中东、北非的政治变迁可视为后冷战时代的民主“第四波”，②这一波民主化浪潮与前三波相比具有更为复杂的全球化和世界历史背景，也包含着世界的重新殖民化意义。一个简要的分析参见田飞龙《利比亚的困惑与国际治理的窘境》，载《观察与思考》2011年第5期;昝涛《现代化进程中的国家与社会——以埃及革命为中心》，载《领导者》2011年12月号。其余绪在国际金融危机的大背景下甚至反作用于作为理念输出地的美国，比如美国近来发生的“占领华尔街”(Occupy Wall Street)运动中就出现了“我们人民”(We The People)这样的民主旗帜。③关于“占领华尔街”运动的简要介绍，参见百度百科之“占领华尔街”词条http://baike.baidu.com/view/6581763.htm，以及孙朝方《占领华尔街只能赚吆喝》，载《羊城晚报》2011年10月9日。著名经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)则认为，作为普适价值的民主的崛起是20世纪最重要的事件［3］。确实，如果我们细致考察西方主导的普适价值的现代化过程，“民主”或许比“自由”更具有普适性和穿透力，乃至处于自由主义对立面的社会主义在政治理论上也必须证明自己是“民主的”(democratic)。在政治学与经济学的视野中，所谓的现代政治转型主要是指民主转型，即民主作为一种权力产生程序和规范依据来源的唯一性获得确立。

不过，法学家对现代政治转型的观察有所不同。早在民主化第一波之前，英国大法官柯克就预言了现代政治的法治含义，申明司法至上的宪政属性。由此，司法审查获得了普通法传统的支持。开创美国司法审查制度的首席大法官马歇尔，在马伯里案中明确宣布了法院对议会法律的违宪审查权。这样，马歇尔通过对普通法传统的创造性解释而将司法审查带入成文宪法体系。19世纪30年代，法国政治思想家托克维尔短暂访美并写成著名的《论美国的民主》，提出了“多数人暴政”［4］①参见托克维尔《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆1988年版，第二部分之第七章、第八章。的命题以及作为制衡机制的美国的“法学家精神”，更是为司法审查的正当性提供了重要理据。近来，中国宪法学者张千帆的一项关于司法审查的实证研究为我们展示了一幅司法审查的“黑格尔式”演进图景。根据张千帆的统计分析，在180多个被纳入统计的国家之中，有160多个国家的宪法文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，其中绝大多数国家是在20世纪实现这一宪政转型的，从而证明了“20世纪是司法审查的世纪”［5］。②更加完备的分析参见张千帆等《司法审查制度比较研究》，译林出版社2011年版。在法治主义的意义上，“宪政=司法审查”被作为一种强势的“司法宪政主义”(Judicial Constitutionalism)公式而获得接受，司法审查的理念逐渐扩展为一种世界历史现实。

不过，这种对宪政法治主义化约并不特别圆满。政治学家揭示的宪政的民主维度与法学家念兹在兹的宪政的法治维度之间的张力，构成了现代宪政主义的二元话语体系，居于“偏师”地位的“政治宪政主义”(political constitutionalism)便身处该二元体系提供的对话与对峙空间之中。③张千帆用“矛盾中的共生体”来概括二者之间的辩证关系，实际上承认了现代宪政的双重维度(民主/法治)。参见张千帆《司法审查与民主——矛盾中的共生体?》，载《环球法律评论》2009年第1期。其中作为宪政母国的英国，却长期没有实现美国式的司法审查，而是在“议会主权”之下反复调试“民主”与“司法审查”的关系，并呈现出强烈的“政治宪法”(political constitution)特征。这种二元体系的规范根源在于作为司法审查正当性依据的“普通法理由”根源于一种贵族制的理性，而作为现代政治正当性基础的“民主理由”则根源于一种民主制的意志。然而，现代政治的一个总体走向是告别贵族性，仅以“普通法理由”来支撑司法审查便显得不够充分。这一困境在美国宪政中同样存在，导致美国的宪法学家不得不变换论证策略，从“强化民主”的功能主义维度为司法审查提供补充性论证［6］。

中国作为“文明冲突”的重要一极，在民主第一波发生时即被卷入世界现代化的历史进程之中，但却与民主化/司法审查多次擦肩而过。今年是辛亥革命101周年，然而中国的共和宪政却仍然没有取得结构性(constitutional)进展，令诸多政治与文化精英扼腕叹息。21世纪初借助“齐玉苓案”而发起的“宪法司法化”运动最终成为一次失败的尝试。同样作为后发现代化国家，作为“尾随者的国度”，④韦伯曾对“尾随者”的现代化问题进行研究，指出单纯引进作为工具与形式的自由的制度条件的实践困境，即“轻飘飘的斗篷变成了沉重的铁笼”。有关分析参见李猛《现代化及其传统:对韦伯的中国观察》，载《社会学研究》2010年第5期。中国为何成为大国宪政的“异数”?为何一再错过“随波逐流”的历史契机?为何长久停留在“文明冲突”的状态?为何再次成为黑格尔所谓的世界历史的“例外”?为何作为普适价值的“民主”或“司法审查”难以顺利吸收中西比较意义上的“文明冲突”?这些问题构成了探索中国宪政转型之路的根本性设问。

本文对司法宪政主义之核心模式予以剖析，重述并反思改革时代的中国宪政、尤其以“齐玉苓案”为代表的“八二宪法司法化”的失败经验，提出中国成为大国宪政“异数”的政治宪法理由。

二、司法宪政主义:美国作为典范

宪政主义和民主一样，如果不加理性修饰或限定，尽管在理论逻辑上更加完美和彻底，但却可能给政治实践带来深重的灾难。在此意义上，王绍光所谓的“不加修饰的民主”［7］就是一种过于理想化的记忆和愿景。对于宪政主义而言，司法宪政主义所施加的“司法”(judicial)的限定就非常重要，是对近代以来基于人民主权的民主宪法体系的一种理性主义“驯化”，⑤“驯化”(taming)一语借用自斯特劳斯学派的重要成员之一哈维·曼斯菲尔德。参见哈维·曼斯菲尔德《驯化君主》，冯克利译，译林出版社2005年版。在现代法学家看来，“驯化民主”任务的重要性丝毫不亚于“驯化君主”。是通过职业化的司法过程及其法律共同体来解释乃至于建构具有实效性之宪政秩序的一整套话语和技术。该部分即拟对司法宪政主义核心模式的流变予以分析。

作为英国普通法传统的继承者，美国的国父们在筹建新国家时并未局限于英国经验，而是广泛引入欧洲大陆的公法文明因素:在政治结构原则上，突破英国议会至上的体制，引入欧陆启蒙思想家的三权分立学说并予以制度上的合理化;在宪法形式上，突破英国宪法的不成文性，制定了一部成文的联邦宪法。这就使得美国宪法在诞生之初就融会了英吉利海峡两岸的公法文明因素，在普通法基础上通过理性论辩和自由选择而成就了独特的宪政主义。联邦党人的热情辩护与理性论证充分回应了《联邦党人文集》第一篇中提出的关于现代政治的经典性问题:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”［8］

作为1787年宪法前身的《邦联条例》，是美国人民“自由选择”的结果，但显然不够“深思熟虑”，《独立宣言》的价值理想无法从中获得稳固的制度支撑。1787年的费城制宪是美国国父们“深思熟虑”的历史过程。从《联邦党人文集》和1787年宪法文本来看，美国国父们四处搜罗，殚精竭虑，充分论辩，几乎将启蒙时代诞生出来的政治思想元素逐一进行了批判性继承和创造性转化，其政体融合君主制、贵族制、民主制的合理因素以及在分权与制衡上的精妙设计，堪称人类宪政工程的典范。

有所遗憾的是，尽管《联邦党人文集》中出现了司法审查的深邃讨论(比如汉密尔顿)，但美国宪法文本并未明确规定联邦最高法院拥有司法审查权。原因在于1787年制宪的主要目的是“联邦化”(国家化)，克服了之前松散邦联的缺陷，其核心关注是“政体”而非“权利”，①美国的《权利法案》是通过一种后续承诺而在1791年以修正案形式确立的。而在政体科学中，司法分支并非优先建构的对象。那么，欠缺文本依据的美国联邦最高法院为何能够发展出一种基于司法审查的司法宪政主义呢?这里有一个关键性人物和一个著名案例，即首席大法官马歇尔和1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，②Marbury v.Madison，5U.S.137－180，一个简要的中文介绍可参见百度百科“马伯里诉麦迪逊案”词条。http://baike.baidu.com/view/1653499.htm.但其背后的逻辑却是，在英美普通法宪政的传统中，司法审查的正当性本就不直接来源于或依赖成文宪法的文本规定，而是由独特的、柯克式的“普通法理由”——马歇尔就是基于“普通法理由”而借助成文宪法的形式逻辑来证立美国的司法审查权的。

关于马伯里案的具体案情及判例原文［9］67－68，这里不再赘述，只简要分析马歇尔大法官的核心论证，大体分为三个层次:

第一，作为个案意见，马歇尔首先总结本案所面对的法律问题，即授权最高法院颁发强制令的《司法法》条款无宪法依据，因而出现了对授权规范的“违宪审查”问题。

第二，为确立司法审查权的正当性，马歇尔首先提出成文宪法的理由，指出成文宪法条件下人民的“原始法权”与立法权的区别。这种区别对应于西耶斯意义上的制宪权与宪定权的区别［10］。马歇尔总结了宪法的性质，即作为民族国家的“根本法”与“高级法”，并据此推导出与两个世纪前的柯克大法官同样的结论——“和宪法抵触的议会立法是无效的”。马歇尔在此所展现的成文宪法的形式化逻辑非常关键，支撑其核心论证的原理来自启蒙时代的人民主权学说。美国宪法的成文性是英美宪政区别的关键所在，也是美国而非英国引领现代宪政主义思潮的逻辑前提。美国通过宪法的成文性打通了普通法传统与现代宪政之民主原则之间的观念性障碍，使得美国式的宪政主义具有了普通法理性之外的民主正当意志基础。这恰恰是美国宪法之综合性优势。

第三，尽管如此，美国的成文宪法还是给马歇尔大法官制造了不小的麻烦，即具有最高地位的宪法在文本上并未明确规定司法审查权。问题很快演化为，就算宪法是最高法，违宪审查绝对必要，但这和美国联邦最高法院何干?宪法既没有授权《司法法》来授权最高法院颁发强制令，也没有授权最高法院审查议会法律的合宪性。显然，单纯依靠成文宪法的形式逻辑已经无法推理下去了。于是，马歇尔的论证又重新回到了柯克式的“普通法理由”之上。马歇尔的论证是从纯粹的个案逻辑而非宪法文本出发的。他首先提出解释和适用法律是法院的职权和责任，然后为法官预设了一种特定的司法情境，即法律与宪法相冲突。从法官不得拒绝裁判的角度来看，此时的法官必须在相冲突的法律与宪法之间作出选择，依据成文宪法的形式逻辑，显然应该选择宪法。马歇尔非常突兀地强调了司法审查权对于宪法争议的覆盖效应，即“法院的权力应扩展至与宪法相关的所有争议”，更通过对法官宣誓效忠宪法这一形式化仪式的解释来申明法官进行违宪审查是制宪者赋予的天职。确实，法律与宪法发生冲突时需要作出明确的选择，这是一个法律实践问题，但究竟应该由谁或何种机构来选择?这不是一个简单的形式逻辑的问题。而且，马歇尔所谓的法官的“天职观”来源于深厚的普通法传统，而不是成文宪法，除非后者明确规定了法官具有此种职责。这也就是为何马歇尔貌似完美无缺的逻辑只能在美国宪法独特的成文性与普通法双重语境中成立，却不能被简单地移植到欧陆国家或诸多发展中国家的根源。如果没有普通法的背景，马歇尔的论证会显得非常突兀，也不符合现代性语境下的形式主义法治的基本要求。忽视马歇尔逻辑的普通法背景，超越具体宪法文本和特定民族的政法传统来谈论美国式司法审查的普适性，将一个转型国家的宪政命运寄托于某个偶然而孤立的司法个案(比如中国的“齐玉苓案”)，这确实是一种历史的误会和理想的天真。

马歇尔基于美国宪法的普通法背景，通过对成文宪法之形式逻辑的精密论证，在美国本土语境中证成了司法审查权的正当性，形成了美国式的司法宪政主义。然而，美国宪法毕竟是属于人民而非法官的，而单纯从形式逻辑来看，受人民委托之议会(乃至于总统)在维护宪法的正当性上似乎要高于不具有民主基础的法官。美国宪法中的“人民宪政主义”(Popular Constitutionalism)①关于人民宪政主义与司法审查的关系，参见拉里·克莱默《人民自己:人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版。在1803年马伯里案之后长期拷问、检验甚至推动着最高法院司法审查对民主政体的适应性的调适与发展，而“司法审查与民主”的反复对话在美国成文宪法缺失司法审查条款的条件下构成了美国宪法学和美国宪政主义的核心论题。这在某种意义上是一种美国语境下的关于宪政的“古今之辩”——“古”者，普通法也;“今”者，民主也。普通法在对抗王权中发展出来的一整套宪政主义话语和技术在面对更加复杂的现代立宪政体和民主原则时已越来越不具有柯克式的自信与优势了。

不过，总体而言，马歇尔确实奠定了美国司法宪政主义的根基，尽管后续发展中出现了若干重要的修正。②比如贝克尔就认为马歇尔的逻辑不够充分，从而提出了自己的理据，参见亚历山大·M.贝克尔《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版。伊利也从“强化民主”的功能主义角度提供了补充论证，参见约翰·哈特·伊利《民主与不信任:司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版。我们这里简要总结一下司法宪政主义之美国模式的核心特征:宪法是国家的根本法与高级法，高于议会法律;美国普通法院具有解释和适用宪法的天然权力，这种权力来自普通法传统而非宪法文本;美国联邦最高法院具有最高的司法审查权，其宪法解释同时拘束议会、政府和下级法院;美国普通法院对涉及宪法的争议具有广泛的管辖权，成为美国的“政治法庭”;缺乏成文宪法的明确授权，司法审查的“普通法理由”经常受到宪法之“民主理由”的挑战;司法审查权属于一种美国普通法上的宪法权力和制度安排。

美国式司法宪政主义是现代启蒙运动之政治现代性思想与英国普通法传统奇特结合的产物，具有历史的特殊性。如果美国不基于独立革命之形势和启蒙运动所内置的“创新”、“开端”的时代风尚而举全国精英进行制宪，则其宪政模式可能很难区别于英国，古老的普通法也很难借助“成文宪法”的形式而完成“古今”之蜕变。美国式司法宪政主义的世界性影响伴随着美国作为世界新帝国的崛起而急剧扩展，甚至成为古老的欧洲大陆国家的效法对象。宪法的生命不在于逻辑，而在于经验，③这是对霍姆斯大法官的法律格言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的化用。欧洲大陆国家尽管最终也发展出了司法宪政主义，却与美国模式有着重要差别。

三、司法宪政主义的选择理由与观念基础

我们发现，司法宪政主义确实呈现出“全球化”趋向，其基本态势是从现代文明的核心区域(欧洲、美国)以美国模式和欧陆模式为底版，借助传统殖民主义的影响路径以及社会主义体系失败之后的回归心理，向外辐射、交互并形成了丰富而复杂的司法审查模式结构［11］。

关于作为司法宪政主义选择理由之深层预设的观念基础，翟小波通过思想史的考察进行了总结，认为包含两个基本的观念前提:宪法是高级法和根本法;同位制衡的三权分立要求破除立法权优越与至上思想［9］122。根据美国模式提炼的司法宪政主义的观念基础，对于转型国家而言可能“门槛”更高。当然，作为反司法化论者，这样一种批评也可视为一种非常机智的选择，为其后期提出“代议机关至上的人民宪政”作出铺垫。不过，欧陆模式具有显然不同的观念基础，并不以上述概括性要素为严格必要之前提，而于“三权”之外另辟蹊径，从分权框架的理性修正出发，结合规范法学的理论基础，成就出一种机构权力的“中立性权力”作为欧陆违宪审查的宪法载体。

对于司法宪政主义的观念基础问题，在欧美学界关于政治宪政主义的讨论中也常有触及。比如英国政治宪法学者亚当·汤姆金斯(Adam Tomkins)就总结出了司法(法律)宪政主义的六大核心原则:法律是一种不但区别于而且高于政治的活动;法律活动的主要舞台在法院;个人应尽可能地保持自由，免于政府的干涉;一旦政府干涉不可避免，该种干涉必须受到理性的限制并具有理性基础;政府干涉的范围及其正当性是应由法官加以决定的法律问题;法律应通过关于合法性的特定规则和一般原则(如人权)来控制政府［12］。另一位英国政治宪法学者则将法律宪政主义的主要理由(观念)概括为更为简明的两条:基本权利的可共识性;司法过程更加理性可靠［13］。关于Bellamy的概括，身处司法宪政主义大本营的某些美国宪法学者也有类似观点，并提出了值得重视的、可称为美国之“人民宪政论”的理论批评，如理查德·帕克(Richard D.Parker)，马克·图什内特(Mark Tushnet)等。①帕克(Parker)教授1994年出版的一本小册子被认为是美国“人民宪政论”的开端，See Richard D.Parker，Here，the People Rule:A Constitutional Populist Manifesto，Harvard University Press，1994，pp.3－5;图什内特(Tushnet)的批评可参见马克·图什内特《分裂的法院:伦奎斯特法院与宪法的未来》，田飞龙译，中国政法大学出版社2011年版以及其新著Mark Tushnet，Why the Constitution Matters，Yale University Press，2010，pp.1 －17.

四、“八二宪法”如何实施——对美国的模仿及其失败

欧美的司法宪政主义伴随着亨廷顿式的“民主波次”极大地冲击并引诱转型国家进行结构性的宪法改革。司法宪政主义话语塑造了宪政单一化的框架与模式。司法宪政主义在中国的登陆和尝试就其必然性而言是30年形式主义法治进程的结果，就其偶然性而言是与2001年“齐玉苓案”联系在一起的。中国司法精英与法学家群体试图将该案与美国1803年的“马伯里案”相比附，通过对宪法之“法律性”和司法之“专业性”的强调，依托中国的成文宪法，以司法批复为形式，在中国推动一场马歇尔式的“普通法”宪政革命。由此案激发，宪法学界掀起“宪法司法化”的研究热潮。然而，“宪法司法化”的规范诉求忽视了中国自身的政治宪法结构。它注定是一场失败的尝试。2008年，时隔七年之后，同一个最高法院亲自“废止”了寄托着中国宪法学者集体理想的那个批复。该部分即拟对此过程予以简要回顾，呈现司法宪政主义“中国化”的一次独特经验。

(一)何以成案:知识状况与背景解读

首先简要交待一下“齐玉苓案”发生时的宪法学知识状况。改革开放以来的中国宪法学仍然受到马克思主义阶级分析方法论的影响，在知识体系上突出宪法的阶级属性和政治原则的控制功能，对于基本权利的系统学理、宪法司法化的具体模式等涉及较少，对于违宪审查的研究也不够重视。②参见张友渔等《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版。文集收录了作者改革开放以来的诸多宪法学文章，具有代表性。在宪法实施和宪法监督问题上，传统学说通常严格从中国宪法文本的“人大”条款出发，主张通过人大立法的“间接实施”模式和依赖人大监督权的立法监督模式。21世纪在宪法学学术方向上则发生重要变化。首先是本土宪法学者王磊独立提出面向未来的“宪法司法化”命题。王磊《宪法的司法化》一书的基本观点就是宪法的司法化。“上一个世纪我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区，就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。”［14］其次是在比较宪法学领域，张千帆出版了《西方宪政体系》上册《美国宪法》［15］，对美国宪法学作出“职业主义”的体系性叙述，深化国内学界对美国宪法的制度性理解。阿克曼将美国宪法学叙事模式分为“职业主义”和“整全主义”［16］，尽管他本人认为“职业主义”存在认识上的欠缺而选择了“整全主义”，但“职业主义”在2000年之后却相当深刻地塑造了中国学界对宪政的想象、叙事和追求。林来梵在2001年出版了作为其《规范宪法学》前言的《从宪法规范到规范宪法》，③《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。为国内学界补充了德日宪法学的规范体系知识。这样一来，宪法学研究群体的代际更替、宪法学知识体系的多样构成和宪法学学术方向的结构性调整共同烘托出作为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”的当代宪法学知识背景。④这种变迁与改革以来中国宪法学理论流派的结构性分化有关，关于流派分析的具体分析，参见田飞龙《中国宪法学理论流派的形成》，载《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年版。与知识更新相协同，部门法学经过改革30年的“部门法自治”⑤对“部门法自治”运动的逻辑和过程的考察与分析，参见高全喜、张伟、田飞龙《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社2012年版第五章:“面向常态的转型法治:改革与治理”。运动，在法治主义的大逻辑下对于“宪法司法化”之接受已经没有知识理论上的障碍了。在此背景下，刚刚迈过新世纪门槛的中国职业法学家和司法精英已经具有了对现代宪政之外部知识和本土实践的相对协同的诉求。“齐玉苓案”因此成为中国初步成长起来的“法律共同体”推动中国宪法司法化和中国宪政的一次历史性尝试。

“齐玉苓案”是一起涉及受教育权的侵权案件，具有民事案件的性质，中国法院系统也是按照民事案件予以立案和审判的，因而并非典型的宪法诉讼案件，但这并不影响其成为“宪法司法化第一案”。这里只简要引述最为关键的相关批复:《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释［2001］25号)。其核心内容为:“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”最高院的批复直接援引宪法作为具体民事案件的裁判依据，并以个案司法解释的方式确立了宪法作为司法裁判依据的司法政策。山东省高院根据最高院的批复作出终审判决，支持齐玉苓的上诉请求。

这种司法“极端事件”逼出了这样一个影响深远的司法批复(解释)。尽管批复仅仅针对个案，但解决的却是一类普遍性的法律解释与适用问题，且其本身所具有的规范格式可以作为批复具有普遍适用效力的证明:一是该批复以“法释［2001］25号”的形式发布，属于司法解释的一种特殊形式;二是该批复经过最高院审判委员会正式通过，并以最高院公告的形式发布;三是最高院在该批复的公告中明确规定了实施日期。个案批复构成有别于最高院“抽象解释权”的一种特殊的司法解释权。问题是，1982年全国人大关于法律解释的决定仅仅授予了最高院对普通法律具体适用问题的解释权，对宪法的解释权在“八二宪法”上被明确配置给全国人大常委会(第67条第1项)。这个“大胆”的解释如何正当化呢?它是否可以为中国带来一个“马伯里案”式的宪政时刻?围绕该案的所有兴趣、争议乃至于意义都不约而同地被编织进该案与两百年前的“马伯里案”的某种同构性想象之中。

(二)宪法司法化:黄松有的法官逻辑

对该司法解释的出台背景及其“宪法司法化”的规范诉求，时任最高院民一庭庭长、对该批复起到重要影响的黄松有法官①该法官后因司法腐败而承担了刑事责任，但该批复及其代表性评论还是很能说明当时学界和司法精英对于宪政模式的集体想象的。的解释颇具代表性。在该批复作出后不久，该法官在《人民法院报》上撰文评析该批复，明确提出中国应该建立美国式的普通法院司法审查制度［17］。这里将简要呈现并分析黄松有法官的论证逻辑。

在该文中，黄松有法官首先根据基本案情和最高院的批复内容归纳出一个宪法上的问题:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障或救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”这是两个具有递进关系的设问，前者是结合本案的技术性设问，后者则是涉及宪法司法化的一般性问题。显然，黄法官更感兴趣的是后者。接着，黄法官从司法实践的角度指出了我国宪法实施中存在的问题，即未司法化的问题。黄法官认为:“宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境:一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’;另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践当中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。”何以如此呢?黄法官认为有三个方面的原因:一是宪法本身具有高度的抽象性，司法实践通常只援引具体的法律规定;二是对宪法政治性的过分强调妨碍了宪法法律性的凸显和宪法的司法化;三是司法实务界对1955年、1986年最高院关于司法裁判依据的两次批复存在僵化理解。应该说，黄法官对中国宪法未能司法化原因的诊断代表了当时通行的看法。然而，通行的看法未必就是真理。黄法官此处的逻辑存在一定的问题:第一，宪法不能司法化不等于宪法不具有实际的法律效力，司法化只是宪法实施的途径之一;第二，中国宪法在文本上将宪法解释权明确配置给全国人大常委会，根据中国的人大至上原则，这就排除了最高法院独立解释宪法的权力;第三，宪法同时具有政治性和法律性，这是宪法区别于普通法律的根本标志;第四，宪法政治性的过分强调不等于宪法真正地被“政治地”(politically)实施了，“宪法民主化”与“宪法司法化”同时构成中国宪政转型的核心目标，且根据中国的宪政体制，“宪法民主化”更具价值优先性和体制优势;第五，1955年、1986年最高院的两次批复显示了司法的节制精神，不同于2001年批复中彰显的司法能动主义。很显然，黄法官作为司法精英，是司法能动主义的主张者。为强化“宪法司法化”命题的正当性，黄法官在引出“马伯里案”之前作了两项工作:一是通过对1955年、1986两次批复的技术性解释以及对最高院关于“司法解释”作为正式法律渊源的政策规定的解读，表明在最高院的司法政策框架中并不反对“宪法司法化”;二是通过对党政领导人宪法讲话的政策性解读引申出宪法机制创新的政治正确性。这样，黄法官就按照法官的逻辑将中国宪法司法化的需求正当化了。按照逻辑的自然发展，黄法官紧接着讨论了方案供给的问题。黄法官直接援引了1803年的马伯里案，但只引用了马歇尔大法官的一句过于简单化的判词——“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”——然后一步跳跃到宪法司法化的世界历史之中，列举出美国的普通法院模式和德奥的特别法院模式，并以我国不存在专门的宪法法院为由，主张采行美国式的普通法院模式。为证明其选择美国模式的正当性，黄法官还明确阐明最高院的此次批复具有“先例”作用，开创了法院通过普通民事程序保护公民基本权利的先河。

黄法官这里关于模式选择的逻辑存在更严重的断裂或误识:一是黄法官自始至终没有正面解释中国宪法文本中的宪法解释权条款，而是从单纯的法官逻辑和比较宪法经验出发推导出中国宪法司法化的正当性及其具体方案，显然是错置了中国司法所根植的政治时空，因为中国不是一个普通法国家;二是黄法官对马歇尔推理逻辑的考察过于简单化，忽视了美国宪政背后的“普通法理由”和“成文宪法的形式逻辑”必须同时起作用才能够支撑一种非文本性的司法审查模式;三是黄法官对于欧陆模式根植的“中立性权力”学说及其模式理据基本上处于失察状态，不理解欧陆成文法传统下如何将“违宪审查”转化为具体宪法制度的理性逻辑;四是中国的宪法司法化采取“普通法院”模式貌似“阻力最小”，实质“阻力最大”，难以被中国的政治宪法结构兼容;五是以个案作为宪法司法化的“先例”在中国法律传统中不具有正当性;六是中国违宪审查模式的设计是严格的宪法改革命题，中国司法自身的权威性与工作能力均不足以承担这一使命。实际上，与法学家和司法精英的“职业天命”情结不同，中国的立法者对于违宪审查的思考一直是从中国宪法自身的政治结构出发的，普通法院基本上不在此类设计的考虑之列。

这方面的制度性进展主要体现在:一是2000年的《立法法》第90条、第91条规定了法规备案审查的申请主体和审查程序，最高法院是申请主体之一;二是根据香港基本法的规定和香港宪政发展的实际需求，全国人大常委会基于香港方面的提请进行了法律解释。当然，现有制度的缺陷也是明显的:一是法规备案审查程序的“程序化”不足，缺乏公开性和具体的审查实践;二是仅限于法规层面的违宪/违法审查，对于法律违宪以及宪法适用问题基本没有涉及;三是香港基本法的解释主要处理的是中港关系中的主权问题，对内地的借鉴意义有限。因此，从尊重宪法文本和宪法权威的角度而言，中国宪政转型的真实命题并不是借助职业法律人及其“职业天命”来推动一场“普通法”式的宪政革命的问题，而是如何促使宪法上的宪法解释权具体化以及如何通过制度供给落实“宪法民主化”的政治宪法任务的问题。

(三)走向失败与理论反思

从2001年8月13日该批复生效到2008年12月8日最高法院明确废止这一批复，这一时期诞生了大量关于宪法司法化的译著、论著和论文。需要指出的是，该批复被废止的理由是“已停止适用”，这是一个很难让学者信服的理由。①马岭提出质疑，参见马岭《齐玉苓案批复的废止“理由”探析》，载《法学》2009年第4期。这显然是最高法院的一种技术化的“表面”理由，真实理由何在?这已经超出了中国法院的“解释权”范围。最高法院的大量批复中可能还没有哪一个批复像该批复这样牵动诸多法学家的敏感神经。这一批复是最高法院司法能动主义的典型体现，从草草而悄悄地登场，到草草而悄悄地退场。根由就在于，宪法文本中的既定权力结构是中国宪法的真实存在，而非“虚置”。最高院的失败尝试本身就证明了中国司法从“职业天命”观出发的宪法想象无法获得中国宪法内部任何决定性政治力量或法律传统的支持，证明了法官眼中的中国宪法遭遇到另外一种中国宪法——政治宪法，还证明了宪法的法律性和直接依托普通法院的“宪法司法化”无法承载中国宪法的整体生命。

然而，一次失败的尝试，一个司法批复的被废止，并不意味着中国宪政之路的中断。相反，这启发我们一方面要认真对待中国宪法文本，另一方面要重新解释中国宪法中的政治宪法结构与原则，从而呈现出“立法者”而不仅仅是“法官”视角中的中国宪法。“宪法司法化”及其所有的技术性储备都是必要的，但更为关键的是，我们如何使中国宪法获得真正的“政治生命”，如何通过宪法建构出意志饱满、行为理性的“人民”。显然，这些关于中国宪政转型的核心目标很难通过仅仅赋予中国宪法以“司法生命”来达成。中国是后发现代化国家，没有普通法传统，也没有被普通法国家长期殖民的历史，更因为其文明的连续性和坚强的“政治生命”而在所有非西方文明的现代化过程中独树一帜，反复地在“西化”与“化西”之间寻求自主性的建构之道。相比于黄法官对美国模式的钟情，中国宪政更加合理的选择似乎应该是欧陆式的建构理性进路。如果我们是具有保守改良德性的宪法学者，就必须完整而严肃地对待宪法文本，科学而理性地解释中国宪法自身的历史背景和政治生命，从真正严格的科学起点出发讨论中国宪政转型的基本问题。这正是政治宪法学者(political constitutionalists)①关于国内政治宪法学近几年来的学术状况与问题框架的总结，参见高全喜、田飞龙《政治宪法学的问题、定位与方法》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。的核心使命所在。

五、中国宪政转型的刚性约束与“政治宪法结构”的制度化意义

发生于2001年的“齐玉苓案”被称为中国“宪法司法化第一案”，这是宪政的“美国梦”在中国登陆的一次尝试，但注定是一次失败的尝试。黄松有法官的评论是法律职业共同体的代表性意见。然而他的论证理由言之凿凿，却远离中国宪法文本和中国政治宪法结构。对一个主要依赖建构理性而非复兴传统来完成现代性过程的后发国家而言，一场由法学家和司法精英担纲的“普通法”式的宪政革命很难成功地被既定宪法结构所理解和接纳。我们在宪政模式上的拿来主义暴露出严重的“实用”和“功利”倾向，既没有审慎的宪法理性反思，也不认真对待中国的政治宪法结构。这一失败的尝试直接推动我们反思中国宪政转型的“刚性约束”到底是什么，或者政治宪法学者所称的中国的政治宪法结构到底如何。

本文意义上的政治宪法学是宪法学而非政治学的核心理据在于以“人民主权”之宪法实现为根本目标，坚持以更加科学与彻底的学术态度完整对待中国宪法文本，侧重解释和建构中国宪法文本内部的“政治宪法结构”，归结出“人民主权”在中国宪法上的实践形式，评估相关实践形式的现状、效果与制度理性，探索推进相关实践形式的制度优化路径。根据这里的分析与整理，“人民主权”在中国宪法上的实践形式呈现为一种“三分法”结构，即“双重代表制+非代表制的参与民主制”，其中“双重代表制”是人民主权的主要制度形式，包括真理取向的“党的领导代表制”(宪法文本依据为序言中的“四项基本原则”条款和总纲第一条的国体条款)和程序取向的“人大民主代表制”(宪法文本依据为总纲第二条政体条款之第1、2款)，而“非代表制的参与民主制”是一个巨大的民主制度容器，代表机关和其他国家机关有义务为这一制度容器的具体化和充实化提供制度与程序。

在此意义上，笔者认为，法学家和司法精英推动的“宪法司法化”难以承载中国宪法的“政治宪法结构”，因而可能只具有相对有限的价值和意义，且很难成为推动中国宪政转型的、具有充分之实践理性的解释框架与建构框架。

经过结构性整理的中国宪法的“政治宪法结构”构成了中国宪政转型的“刚性约束”，同时也构成了转型成功与否的枢纽结构。总体而言，政治宪政主义就是要从中国宪法的“政治宪法结构”出发推动中国的宪政转型，使得中国宪法的政治性被真正地以现代政治的方式建构出来，使之更加条理化和制度化，更加具有价值优势和宪法整合功能。

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